Informativo STF
Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.
Plenário
AP 470/MG: embargos infringentes e admissibilidade - 16
AP 470/MG: embargos infringentes e admissibilidade - 17
AP 470/MG: embargos infringentes e admissibilidade - 18
AP 470/MG: embargos infringentes e admissibilidade - 19
AP 470/MG: embargos infringentes e admissibilidade - 20
Anistia e registro de aposentadoria - 2
Repercussão Geral
“Abolitio criminis” e prorrogação de prazo para registro de arma - 1
“Abolitio criminis” e prorrogação de prazo para registro de arma - 2
1ª Turma
Art. 150, VI, c, da CF: ITBI e finalidades essenciais - 1
Art. 150, VI, c, da CF: ITBI e finalidades essenciais - 2
Concurso: criação de cargos e não instalação do órgão
2ª Turma
“Sursis”: recurso posterior e aumento de pena - 1
“Sursis”: recurso posterior e aumento de pena - 2
Repercussão Geral
Clipping do DJe
Transcrições
Crianças e Adolescentes – Proteção integral – Importância e funções dos conselhos tutelares – Dever de criação pelos Municípios (RE 488208/SC)
Inovações Legislativas
Em conclusão de julgamento de agravos regimentais, o Plenário, por maioria, admitiu a interposição de embargos infringentes em face de decisão que condenara diversas pessoas pela prática de esquema a abranger, dentre outros crimes, peculato, lavagem de dinheiro, corrupção ativa e gestão fraudulenta — v. Informativos 718 e 719. Preliminarmente, por decisão majoritária, o Tribunal rejeitou questão suscitada pelo Ministro Marco Aurélio, que assentava a preclusão consumativa, tendo em vista a oposição simultânea de embargos declaratórios e embargos infringentes, pelas mesmas partes. A Corte reputou que os recursos interpostos cumulativamente teriam âmbito de cognição e objetos diferentes um do outro, e que incidiria o princípio da eventualidade, aplicado subsidiariamente ao CPP. Vencido o suscitante. No mérito, o Ministro Celso de Mello proferiu voto de desempate no sentido de admitir a possibilidade de utilização, na espécie, dos embargos infringentes (RISTF, art. 333, I), desde que existentes, pelo menos, quatro votos vencidos, acompanhando a divergência iniciada pelo Ministro Roberto Barroso. Considerou, em sua manifestação, que o art. 333, I, do RISTF não sofrera, no ponto, derrogação tácita ou indireta em decorrência da superveniente edição da Lei 8.038/90, que se limitara a dispor sobre normas meramente procedimentais concernentes a causas penais originárias, indicando-lhes a ordem ritual e regendo-as até o encerramento da instrução probatória. Afirmou que o tema deveria ser examinado à luz de dois critérios: o da reserva constitucional de lei, de um lado, e o da reserva constitucional do regimento, de outro. Explicou que a Constituição delimitaria o campo de incidência da atividade legislativa, e vedaria ao Congresso a edição de normas que disciplinassem matérias reservadas, com exclusividade, à competência normativa dos tribunais. Aduziu que, por essa razão, o STF teria julgado inconstitucionais normas que transgrediriam a cláusula de reserva constitucional de regimento. Esta qualidade, segundo o Ministro Celso de Mello, transformaria o texto regimental em sedes materiae no que concerne aos temas sujeitos ao exclusivo poder de regulação normativa dos tribunais. Afirmou, portanto, que o art. 333, I, do RISTF, embora de natureza formalmente regimental, teria caráter material de lei, e fora recebido pela nova ordem constitucional com essa característica. Assinalou, entretanto, que, atualmente, faleceria ao STF o poder de derrogar normas regimentais veiculadoras de conteúdo processual, que somente poderiam ser alteradas mediante lei em sentido formal, nos termos da Constituição.
AP 470 AgR - vigésimo quinto/MG, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ o acórdão Min. Teori Zavascki. (AP-470)
AP 470 AgR - vigésimo sexto/MG, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso. (AP-470)
AP 470 AgR - vigésimo sétimo/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 18.9.2013. (AP-470)
Prosseguindo em sua manifestação, o Ministro Celso de Mello mencionou a existência de projeto de lei relativo a eventual alteração no texto da Lei 8.038/90. Referido projeto propunha a abolição dos embargos infringentes em todas as hipóteses dispostas no art. 333 do RISTF. Destacou que a proposta não fora acatada ao fundamento de que os embargos infringentes constituiriam importante canal para a reafirmação ou modificação do entendimento sobre temas constitucionais, bem como sobre outras matérias para as quais os embargos infringentes seriam previstos. Observou, ainda, que, segundo essa mesma manifestação acolhida pela Câmara dos Deputados para rejeitar o aludido projeto de lei, a exigência de, no mínimo, quatro votos divergentes para que fosse viabilizada a oposição do recurso em questão indicaria a relevância de se oportunizar novo julgamento para a rediscussão do tema e a fixação de um entendimento definitivo. O Ministro Celso de Mello reportou que nessas razões apresentadas pela manutenção dos embargos infringentes constaria, ainda, a justificativa de que eventual mudança na composição do STF no interregno poderia influir no resultado final, que também poderia ser modificado por argumentos ainda não considerados ou até por circunstâncias conjunturais relevantes.
AP 470 AgR - vigésimo quinto/MG, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ o acórdão Min. Teori Zavascki. (AP-470)
AP 470 AgR - vigésimo sexto/MG, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso. (AP-470)
AP 470 AgR - vigésimo sétimo/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 18.9.2013. (AP-470)
O Ministro Celso de Mello reiterou que não se presumiria a revogação tácita das leis, mormente por não incidir, no caso, qualquer hipótese configuradora de revogação das espécies normativas, na forma descrita no art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro - LINDB. Registrou, ademais, que a Lei 8.038/90 abstivera-se de disciplinar o sistema recursal interno do Supremo, embora pudesse fazê-lo, a caracterizar uma lacuna intencional do legislador ordinário. Assinalou, também, que a regra consubstanciada no art. 333, I, do RISTF buscaria permitir a concretização, no âmbito desta Corte, no contexto das causas penais originárias, do postulado do duplo reexame, que visa a amparar direito consagrado na Convenção Americana de Direitos Humanos, na medida em que realizaria, embora insuficientemente, a cláusula da proteção judicial efetiva. Sublinhou, por fim, que o referido postulado seria invocável mesmo nas hipóteses de condenações penais em decorrência de prerrogativa de foro, formuladas por Estados que houvessem formalmente reconhecido, como obrigatória, a competência da Corte Interamericana de Direitos Humanos em todos os casos relativos à interpretação ou aplicação desse tratado internacional. O Ministro Celso de Mello, então, ao proferir o voto de desempate, admitiu a possibilidade de utilização, no caso, dos embargos infringentes. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, Presidente e relator, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes e Marco Aurélio, que não admitiam os infringentes por entenderem que esse recurso estaria revogado pela Lei 8.038/90.
AP 470 AgR - vigésimo quinto/MG, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ o acórdão Min. Teori Zavascki. (AP-470)
AP 470 AgR - vigésimo sexto/MG, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso. (AP-470)
AP 470 AgR - vigésimo sétimo/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 18.9.2013. (AP-470)
Em passo seguinte, o Plenário desproveu agravo regimental na parte em que pretendida a admissibilidade de embargos infringentes em face de condenação na qual o número de votos divergentes e vencidos — pela absolvição — seria inferior a quatro. A defesa argumentava que seria permitido utilizar-se desse recurso mesmo que houvesse apenas um voto divergente na decisão condenatória. A Corte reputou que não se poderia ampliar a regra do RISTF, expressa nesse ponto. A exceção inscrita no final do parágrafo único do art. 333 desse diploma (“O cabimento dos embargos, em decisão do Plenário, depende da existência, no mínimo, de quatro votos divergentes, salvo nos casos de julgamento criminal em sessão secreta”) seria aplicável apenas a julgamentos secretos, não mais existentes. Nas assentadas públicas, haveria de se observar o quórum mínimo de quatro votos vencidos. Seria defeso, portanto, suprimir a alusão a julgamento secreto do preceito, uma vez que implicaria a criação de nova norma. Explicou-se que, nos termos da Constituição, o STF não teria competência para legislar sobre matéria processual.
AP 470 AgR - vigésimo sétimo/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 18.9.2013. (AP-470)
Ato contínuo, o Plenário, por decisão majoritária, ao aplicar o art. 191 do CPC por analogia, acolheu pedido formulado em agravo regimental para admitir prazo em dobro — portanto de trinta dias — para oposição dos embargos infringentes, contados a partir da publicação do acórdão referente à sua admissibilidade. O Ministro Teori Zavascki considerou que deveria ser conferido o mesmo tratamento dado aos embargos declaratórios, em que aumentado o prazo, e que a questão, de cunho processual, não deveria ser analisada à luz do caso concreto apenas. Concluiu que, existente litisconsórcio passivo em ação penal, deveria incidir o prazo em dobro previsto no CPC, regra subsidiária. O Ministro Dias Toffoli acresceu que, muito embora se tratasse de litisconsórcio passivo, se houvesse apenas uma peça subscrita por todos os embargantes, o prazo deveria ser simples. Por se tratar de peças distintas, com diferentes procuradores, o prazo deveria ser dobrado. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, Presidente e relator, Roberto Barroso, Luiz Fux e Gilmar Mendes. Reputavam que o prazo regimental de quinze dias deveria ser observado. Após, deliberou-se que os embargos infringentes já interpostos seriam distribuídos imediatamente a relator a ser definido por sorteio, excluídos o relator e o revisor da ação penal. Além disso, esse futuro relator tornar-se-ia prevento em relação aos demais embargos infringentes eventualmente interpostos.
AP 470 AgR - vigésimo quinto/MG, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ o acórdão Min. Teori Zavascki. (AP-470)
AP 470 AgR - vigésimo sexto/MG, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso. (AP-470)
Em conclusão de julgamento, o Plenário denegou mandado de segurança impetrado contra ato do TCU, que negara registro às aposentadorias das impetrantes — v. Informativo 477. No caso, as impetrantes teriam sido beneficiadas pela anistia, com fundamento no art. 8º, § 5º, do ADCT, e reintegradas no quadro funcional do Ministério da Educação. Ressaltou-se que o TCU limitara-se a examinar a concessão da aposentadoria com base no art. 71, III, da CF e não a anistia em si. Reputou-se que as impetrantes não teriam ocupado cargo, função ou emprego público na Administração Pública Federal, mas apenas teriam desempenhado atividade temporária sem qualquer vínculo, junto a pessoas jurídicas de direito privado para a efetivação do transitório Programa Nacional de Alfabetização.
MS 25916/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 19.9.2013. (MS-25916)
REPERCUSSÃO GERAL
A reabertura de prazo para registro ou renovação de registro de arma de fogo de uso permitido prevista pela Lei 11.706/2008, que deu nova redação ao art. 30 da Lei 10.826/2003, não constitui abolitio criminis (Estatuto do Desarmamento: “Art. 30. Os possuidores e proprietários de arma de fogo de uso permitido ainda não registrada deverão solicitar seu registro até o dia 31 de dezembro de 2008, mediante apresentação de documento de identificação pessoal e comprovante de residência fixa, acompanhados de nota fiscal de compra ou comprovação da origem lícita da posse, pelos meios de prova admitidos em direito, ou declaração firmada na qual constem as características da arma e a sua condição de proprietário, ficando este dispensado do pagamento de taxas e do cumprimento das demais exigências constantes dos incisos I a III do caput do art. 4º desta Lei”). Com base nessa orientação, o Plenário deu provimento a recurso extraordinário para restabelecer sentença condenatória, ante a irretroatividade da mencionada norma, por considerar penalmente típicas as condutas de posse irregular de arma de fogo de uso permitido ocorridas após 23.6.2005 e anteriores a 31.1.2008. No caso, o recorrido fora denunciado pelo crime de posse irregular de arma de fogo, conduta perpetrada em 27.12.2007. O Tribunal consignou que o Estatuto do Desarmamento permitira aos proprietários e possuidores de armas de fogo a solicitação do registro ou a entrega das armas no prazo de 180 dias a contar de sua publicação, ocorrida em 23.12.2003. Após a edição das Leis 10.884/2004, 11.119/2005 e 11.191/2005, o prazo final para solicitação de registro de arma de fogo fora prorrogado para 23.6.2005, enquanto o termo final para entrega das armas fora fixado em 23.10.2005. Salientou-se que, para os moradores de zona rural que comprovassem a necessidade de arma para subsistência, a Lei 11.191/2005 prorrogou o prazo para a regularização do registro até 11.3.2006. Verificou-se, ainda, que fora estabelecido novo prazo, iniciado com a Medida Provisória 417 (convertida na Lei 11.706/2008), publicada em 31.1.2008, prazo este vigente até 31.12.2008. Posteriormente, a Lei 11.922, em vigor a partir de 14.4.2009, tornou a prolongar o prazo para registro até 31.12.2009.
RE 768494/GO, rel. Min. Luiz Fux, 19.9.2013. (RE-768494)
Afirmou-se que a discussão jurídica diria respeito à tipicidade da conduta de posse irregular de arma de fogo de uso permitido ocorrida após 23.6.2005 e anterior a 31.1.2008. Asseverou-se que no período indicado não seria lícito ao possuidor de arma de fogo providenciar a regularização do registro de sua arma. Sublinhou-se que ele não poderia alegar boa-fé, nem invocar em seu favor a adoção de providências destinadas à regularização, visto que, na prática, isso não seria possível, ante o encerramento do prazo para esse fim em 23.6.2005. Mencionou-se que a posterior reabertura do prazo, em 31.1.2008, não obstaria essa conclusão. Igual entendimento se aplicaria aos fatos ocorridos entre 1º.1 a 13.4.2009. Considerou-se que não teria havido previsão expressa de abolitio criminis no Estatuto do Desarmamento, nem nas leis que o alteraram. Reputou-se que a presunção de boa-fé, por imperativo lógico, não poderia ser invocada para os períodos em que a regularização não fosse permitida. Portanto, seria incabível cogitar da retroatividade da Medida Provisória 417/2008 para extinguir a punibilidade do delito de posse irregular de arma de fogo cometido antes da sua entrada em vigor, mercê da impossibilidade de regularização do registro quando da prática do crime.
RE 768494/GO, rel. Min. Luiz Fux, 19.9.2013. (RE-768494)
A destinação do imóvel às finalidades essenciais da entidade deve ser pressuposta no caso do Imposto de Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis - ITBI, sob pena de não haver imunidade para esse tributo [CF: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: ... VI - instituir impostos sobre: ... c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; ... § 4º - As vedações expressas no inciso VI, alíneas ‘b’ e ‘c’, compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas”]. Com base nesse entendimento, a 1ª Turma proveu recurso extraordinário para reconhecer a imunidade para ITBI relativamente à aquisição do terreno objeto da impetração. Inicialmente, afastou-se alegação de que o caso comportaria revolvimento de fatos e provas, porquanto o tribunal de origem deixara de reconhecer o benefício constitucional da citada imunidade sob o fundamento de que o Serviço Nacional de Aprendizagem - Senac teria que aguardar a realização objetiva do seu projeto — construção de edifício que se destinaria aos fins próprios da entidade — para, só então, evitar a ação defensiva do Poder Público. Consignou-se inexistir controvérsia de fato, mas sim valoração dele.
RE 470520/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 17.9.2013. (RE-470520)
Observou-se que, na espécie, remanesceria apenas questão de direito sobre a condicionante constitucional da vinculação às finalidades essenciais da entidade, que, conforme assentado pelas instâncias ordinárias, preencheria os requisitos legais para usufruto da imunidade. Acentuou-se que o fato gerador do ITBI seria a transmissão jurídica do imóvel e não fatos supervenientes. Registrou-se que, quanto ao benefício do art. 150, VI, c, da CF, o ônus de elidir a presunção de vinculação às atividades essenciais seria do Fisco. No mais, reportou-se ao que decidido no julgamento do RE 385091/DF (acórdão pendente de publicação, v. Informativo 714). O Ministro Marco Aurélio, ao acompanhar o relator, distinguiu a presente situação daquela referida no precedente em que se teria, de forma projetada no tempo, um imóvel desocupado. Enfatizou, ainda, que o próprio tribunal recorrido teria apontado existir, ao menos, ideia de se construir no imóvel prédio que seria destinado às finalidades do Senac.
RE 470520/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 17.9.2013. (RE-470520)
O fato de haver o esgotamento do prazo de validade do concurso antes da instalação do órgão a que vinculadas vagas obstaculiza o reconhecimento do direito do candidato à nomeação. Essa a conclusão da 1ª Turma ao desprover agravo regimental. No caso, o STJ consignara cuidar-se de candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital. Reputou-se inexistir direito subjetivo à nomeação. Esclareceu-se que os cargos públicos teriam sido criados no período de validade do certame. No entanto, o órgão fora instalado muito após o término do prazo de validade do concurso.
RE 748105 AgR/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 17.9.2013. (RE-748105)
A 2ª Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se pretende o restabelecimento de decisão de primeiro grau que declarou extinta a punibilidade pelo cumprimento do sursis ou, subsidiariamente, o abatimento dos dois anos em que a paciente cumprira pena em liberdade condicional. Na espécie, ela fora denunciada pela suposta prática do crime de peculato (CPM, art. 303, § 1º), porém, condenada à pena de um ano e dois meses de reclusão pelo delito de apropriação indébita (CPM, art. 248 c/c o art. 71 do CP), com o benefício do sursis pelo prazo de dois anos e o direito de apelar em liberdade. Após a leitura da sentença condenatória, o magistrado procedeu à audiência admonitória, ocasião em que a paciente fora alertada a respeito das vantagens e desvantagens da realização da mencionada audiência naquele momento processual e a ela foram apresentadas as condições para o cumprimento do sursis. A condenação transitara em julgado para a defesa e, após, iniciou-se o julgamento da apelação ministerial, não encerrado em função de pedido de vista. No Tribunal a quo, a Ministra relatora fora informada de que, nos autos da execução provisória da reprimenda aplicada à paciente, declarara-se a extinção da punibilidade pelo cumprimento integral do sursis. Na conclusão de julgamento da apelação, o STM dera provimento ao recurso ministerial e condenara a paciente à pena de quatro anos de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime de peculato e tornara sem eficácia a extinção da punibilidade pelo cumprimento do sursis.
HC 115252/BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 17.9.2013. (HC-115252)
O Ministro Ricardo Lewandowski, relator, não conheceu do writ na parte que concerne ao abatimento dos dois anos de sursis. Afirmou que essa matéria não constaria do acórdão do STM e não fora ventilada nos embargos infringentes perante aquele Tribunal, e o exame pelo STF poderia caracterizar decisão per saltum. Quanto à extinção da pena pelo cumprimento do sursis, destacou que a legislação seria adversa à tese defendida pela paciente. Frisou que a defensoria pública fora intimada da audiência admonitória e não se manifestara. Observou que o art. 84 do CPM dispõe que a “execução da pena privativa da liberdade, não superior a 2 (dois) anos, pode ser suspensa, por 2 (dois) anos a 6 (seis) anos”, desde que estivessem presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a suspensão condicional da pena. Mencionou, também, o art. 613 do CPPM (“A suspensão também ficará sem efeito se, em virtude de recurso interposto pelo Ministério Público, for aumentada a pena, de modo que exclua a concessão do benefício”). Asseverou que o art. 160 da LEP, ao tratar da suspensão condicional da pena privativa de liberdade, aplicável subsidiariamente à espécie, dispõe que, “transitada em julgado a sentença condenatória [momento em que se realizaria a audiência admonitória], o Juiz a lerá ao condenado, em audiência, advertindo-o das consequências de nova infração penal e do descumprimento das condições impostas”. Assim, em face da taxatividade dos dispositivos legais, conheceu do habeas corpus nessa parte para indeferir o pedido. Após, pediu vista dos autos o Ministro Gilmar Mendes.
HC 115252/BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 17.9.2013. (HC-115252)
| Sessões | Ordinárias | Extraordinárias | Julgamentos |
| Pleno | 18.9.2013 | 19.9.2013 | 221 |
| 1ª Turma | 17.9.2013 | — | 215 |
| 2ª Turma | 17.9.2013 | — | 112 |
DJe de16 a 20 de setembro de 2013
REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 608.880-MT
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – DANO DECORRENTE DE CRIME PRATICADO POR PRESO FORAGIDO. Possui repercussão geral a controvérsia acerca da responsabilidade civil do Estado em face de dano decorrente de crime praticado por preso foragido, haja vista a omissão no dever de vigilância por parte do ente federativo.
Decisões Publicadas: 1
16 a 20 de setembro de 2013
ADI N. 1.842-RJ
REDATOR P/ O ACÓRDÃO: MIN. GILMAR MENDES
Ação direta de inconstitucionalidade. Instituição de região metropolitana e competência para saneamento básico.
Ação direta de inconstitucionalidade contra Lei Complementar n. 87/1997, Lei n. 2.869/1997 e Decreto n. 24.631/1998, todos do Estado do Rio de Janeiro, que instituem a Região Metropolitana do Rio de Janeiro e a Microrregião dos Lagos e transferem a titularidade do poder concedente para prestação de serviços públicos de interesse metropolitano ao Estado do Rio de Janeiro.
2. Preliminares de inépcia da inicial e prejuízo.
Rejeitada a preliminar de inépcia da inicial e acolhido parcialmente o prejuízo em relação aos arts. 1º, caput e § 1º; 2º, caput; 4º, caput e incisos I a VII; 11, caput e incisos I a VI; e 12 da LC 87/1997/RJ, porquanto alterados substancialmente.
3. Autonomia municipal e integração metropolitana.
A Constituição Federal conferiu ênfase à autonomia municipal ao mencionar os municípios como integrantes do sistema federativo (art. 1º da CF/1988) e ao fixá-la junto com os estados e o Distrito Federal (art. 18 da CF/1988).
A essência da autonomia municipal contém primordialmente (i) autoadministração, que implica capacidade decisória quanto aos interesses locais, sem delegação ou aprovação hierárquica; e (ii) autogoverno, que determina a eleição do chefe do Poder Executivo e dos representantes no Legislativo.
O interesse comum e a compulsoriedade da integração metropolitana não são incompatíveis com a autonomia municipal. O mencionado interesse comum não é comum apenas aos municípios envolvidos, mas ao Estado e aos municípios do agrupamento urbano. O caráter compulsório da participação deles em regiões metropolitanas, microrregiões e aglomerações urbanas já foi acolhido pelo Pleno do STF (ADI 1841/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 20.9.2002; ADI 796/ES, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 17.12.1999).
O interesse comum inclui funções públicas e serviços que atendam a mais de um município, assim como os que, restritos ao território de um deles, sejam de algum modo dependentes, concorrentes, confluentes ou integrados de funções públicas, bem como serviços supramunicipais.
4. Aglomerações urbanas e saneamento básico.
O art. 23, IX, da Constituição Federal conferiu competência comum à União, aos estados e aos municípios para promover a melhoria das condições de saneamento básico.
Nada obstante a competência municipal do poder concedente do serviço público de saneamento básico, o alto custo e o monopólio natural do serviço, além da existência de várias etapas – como captação, tratamento, adução, reserva, distribuição de água e o recolhimento, condução e disposição final de esgoto – que comumente ultrapassam os limites territoriais de um município, indicam a existência de interesse comum do serviço de saneamento básico.
A função pública do saneamento básico frequentemente extrapola o interesse local e passa a ter natureza de interesse comum no caso de instituição de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, nos termos do art. 25, § 3º, da Constituição Federal.
Para o adequado atendimento do interesse comum, a integração municipal do serviço de saneamento básico pode ocorrer tanto voluntariamente, por meio de gestão associada, empregando convênios de cooperação ou consórcios públicos, consoante o arts. 3º, II, e 24 da Lei Federal 11.445/2007 e o art. 241 da Constituição Federal, como compulsoriamente, nos termos em que prevista na lei complementar estadual que institui as aglomerações urbanas.
A instituição de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas ou microrregiões pode vincular a participação de municípios limítrofes, com o objetivo de executar e planejar a função pública do saneamento básico, seja para atender adequadamente às exigências de higiene e saúde pública, seja para dar viabilidade econômica e técnica aos municípios menos favorecidos. Repita-se que este caráter compulsório da integração metropolitana não esvazia a autonomia municipal.
5. Inconstitucionalidade da transferência ao estado-membro do poder concedente de funções e serviços públicos de interesse comum.
O estabelecimento de região metropolitana não significa simples transferência de competências para o estado.
O interesse comum é muito mais que a soma de cada interesse local envolvido, pois a má condução da função de saneamento básico por apenas um município pode colocar em risco todo o esforço do conjunto, além das consequências para a saúde pública de toda a região.
O parâmetro para aferição da constitucionalidade reside no respeito à divisão de responsabilidades entre municípios e estado. É necessário evitar que o poder decisório e o poder concedente se concentrem nas mãos de um único ente para preservação do autogoverno e da autoadministração dos municípios.
Reconhecimento do poder concedente e da titularidade do serviço ao colegiado formado pelos municípios e pelo estado federado. A participação dos entes nesse colegiado não necessita de ser paritária, desde que apta a prevenir a concentração do poder decisório no âmbito de um único ente. A participação de cada Município e do Estado deve ser estipulada em cada região metropolitana de acordo com suas particularidades, sem que se permita que um ente tenha predomínio absoluto.
Ação julgada parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade da expressão “a ser submetido à Assembleia Legislativa” constante do art. 5º, I; e do § 2º do art. 4º; do parágrafo único do art. 5º; dos incisos I, II, IV e V do art. 6º; do art. 7º; do art. 10; e do § 2º do art. 11 da Lei Complementar n. 87/1997 do Estado do Rio de Janeiro, bem como dos arts. 11 a 21 da Lei n. 2.869/1997 do Estado do Rio de Janeiro.
6. Modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade.
Em razão da necessidade de continuidade da prestação da função de saneamento básico, há excepcional interesse social para vigência excepcional das leis impugnadas, nos termos do art. 27 da Lei n. 9868/1998, pelo prazo de 24 meses, a contar da data de conclusão do julgamento, lapso temporal razoável dentro do qual o legislador estadual deverá reapreciar o tema, constituindo modelo de prestação de saneamento básico nas áreas de integração metropolitana, dirigido por órgão colegiado com participação dos municípios pertinentes e do próprio Estado do Rio de Janeiro, sem que haja concentração do poder decisório nas mãos de qualquer ente.
*noticiado no Informativo 697
AG. REG. NO AI N. 747.057-RJ
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO – APOSENTADORIA – ACUMULAÇÃO. VALORES ORIUNDOS DE REFORMA MILITAR E PROVENTOS – POSSIBILIDADE. A ressalva contida no artigo 11 da Emenda Constitucional nº 20/1998 não exclui o recebimento simultâneo de valores relativos a reforma militar e proventos de aposentadoria de servidor que retornou ao serviço público antes da promulgação da referida Emenda.
AG. REG. NO RE N. 503.630-DF
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
AÇÃO CIVIL PÚBLICA – EXCLUSÃO DE CORRÉUS – PERMANÊNCIA DA UNIDADE DA FEDERAÇÃO – INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. Ante o afastamento dos demais corréus, ganha contornos de controle concentrado de constitucionalidade ação civil pública, no que apenas sobeja a inconstitucionalidade de ato normativo. Ausência de enquadramento da espécie em precedente do Tribunal acerca do controle difuso, passível de ocorrer no âmbito da citada ação.
AG. REG. NO ARE N. 757.852-RS
RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO LOCAL, DO REEXAME DE PROVAS E DE CLÁUSULAS EDITALÍCIAS. SÚMULAS NS. 279, 280 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
HC N. 114.786-SP
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Habeas corpus. 2. Homicídio duplamente qualificado. Estupro e atentado violento ao pudor. Pronúncia. 3. Audiência de instrução. Inobservância da regra sobre inquirição de testemunhas prevista no art. 212 do CPP. Preclusão da matéria. Prejuízo não demonstrado. Nulidade relativa. Precedentes. 4. Excesso de prazo. Questão superada. Superveniência de sentença condenatória. Presença dos fundamentos da prisão preventiva. 5. Constrangimento ilegal inexistente. Ordem denegada.
HC N. 115.582-MG
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DECISÃO TERMINATIVA QUE APRECIA O MÉRITO PROFERIDA MONOCRATICAMENTE PELO MINISTRO RELATOR DO WRIT NO STJ. INADMISSIBILIDADE. DEVIDO PROCESSO LEGAL. INOBSERVÂNCIA. ORDEM CONCEDIDA.
I – O habeas corpus deve ser apresentado ao colegiado após seu regular processamento, sendo indevida a decisão monocrática terminativa que examina o mérito da causa. Hipótese de violação ao princípio da colegialidade. Precedentes.
II – Ordem concedida para anular a decisão atacada e determinar a apreciação do mérito pelo colegiado competente. Prejudicado o exame do pedido de liberdade provisória.
ADI N. 4.734-AL
RELATORA: MIN. ROSA WEBER
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 29 DA LEI Nº 6.555/2004 DO ESTADO DE ALAGOAS. PARCELAMENTO DE MULTAS DE TRÂNSITO. INVASÃO DA COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO. ART. 22, XI, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES.
Segundo a jurisprudência desta Casa, é inconstitucional dispositivo de lei estadual que faculta o pagamento parcelado de multas decorrentes de infrações de trânsito, por invadir a competência privativa da União para legislar sobre a matéria (art. 22, XI, da Constituição da República). Precedentes: ADI 3.708/MT, Relator Ministro Dias Toffoli, julgada em 11.4.2013; ADI 3.196/ES, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe 06.11.2008; ADI 3.444/RS, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJ 03.02.2006; ADI 2.432/RN, Relator Ministro Eros Grau, DJ 26.08.2005; ADI 2.814/SC, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ 05.12.2003; ADI 2.644/PR, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJ 29.08.2003. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.
*noticiado no Informativo 706
AG. REG. NO ARE N. 653.095-RS
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREVIDENCIÁRIO. CUMULAÇÃO DE AUXÍLIO SUPLEMENTAR COM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ. RESTITUIÇÃO. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO VIRTUAL NO JULGAMENTO DO AI N.º 841.473. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO A RESERVA DE PLENÁRIO. AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO TRIBUNAL A QUO. MATÉRIA DE ORDEM INFRACONSTITUCIONAL.
1. O dever do beneficiário de boa-fé em restituir aos cofres públicos os valores que lhe foram concedidos mediante decisão judicial ou pagos indevidamente pela Administração Pública, posto controvérsia de natureza infraconstitucional, não revelam repercussão geral apta a tornar o apelo extremo admissível, consoante decidido pelo Plenário Virtual do STF, na análise do AI n. 841.473–RG, Relator Min. Cezar Peluso, DJe de 31/8/2011.
2. O princípio da reserva de plenário resta indene nas hipóteses em que não há declaração de inconstitucionalidade por órgão fracionário do Tribunal de origem, mas apenas a interpretação da norma em sentido contrário aos interesses da parte. Precedentes: ARE 683001-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 18/2/2013, ARE 701.883-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 12/11/2012, e ARE 701.883-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 12/11/2012.
3. In casu, o acórdão recorrido assentou, in verbis: “AÇÃO ACIDENTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE AUXÍLIO SUPLEMENTAR COM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. COBRANÇA PELA AUTARQUIA DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMETNO. IMPOSSIBILIDADE. Não se mostrava viável a cobrança dos valores pela Autarquia Federal, diante da ausência de má-fé por parte do segurado e do caráter alimentar do benefício previdenciário. O benefício não pode ser sancionado pelo erro cometido pela própria autarquia previdenciária que não constatou a impossibilidade de cumulação no momento em que deferira a aposentadoria por invalidez. APELAÇÃO DESPROVIDA”.
4. Agravo regimental DESPROVIDO.
AG. REG. NO ARE N. 683.810-DF
RELATOR : MIN. LUIZ FUX
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRABALHISTA. EXECUÇÃO. HORAS EXTRAS. CÁLCULOS. IMPUGNAÇÃO. MOMENTO PROCESSUAL. PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO DO STF NO ARE Nº 748.371. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL.
1. Os princípios da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal e dos limites da coisa julgada, quando debatidos sob a ótica infraconstitucional, não revelam repercussão geral apta a tornar o apelo extremo admissível, consoante decidido pelo Plenário virtual do STF, na análise do ARE nº 748.371, da Relatoria do Min. Gilmar Mendes.
2. In casu, o acórdão recorrido originariamente assentou: “AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. HORAS EXTRAS. CUMULATIVIDADE. Confirmada a ordem de obstaculização do Recurso de Revista, na medida em que não demonstrada a satisfação dos requisitos de admissibilidade insculpidos no artigo 896 da CLT. Agravo não provido.”
3. Agravo Regimental a que se NEGA PROVIMENTO.
AG. REG. NO ARE N. 700.246-BA
RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. POLICIAL MILITAR DO ESTADO DA BAHIA. PROVENTOS POR INATIVIDADE CALCULADOS SOBRE O SOLDO ATRIBUÍDO À GRADUAÇÃO IMEDIATAMENTE SUPERIOR. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL.
O exame do recurso extraordinário permite constatar que, de fato, a hipótese envolveria alegadas violações à legislação infraconstitucional, sem que se discuta o seu sentido à luz da Constituição.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal já assentou o entendimento, quanto à alegação de ofensa ao art. 93, IX, da Constituição, de que as decisões judiciais não precisam ser necessariamente analíticas, bastando que contenham fundamentos suficientes para justificar suas conclusões.
Agravo regimental a que se nega provimento.
AG. REG. NO ARE N. 712.271-PE
RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. POLICIAL MILITAR. FIXAÇÃO DE SOLDO EM VALOR INFERIOR AO VENCIMENTO BÁSICO DE REFERÊNCIA. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal afasta o cabimento de recurso extraordinário para o questionamento de alegadas violações à legislação local, sem que se discuta o seu sentido à luz da Constituição (Súmula 280/STF).
Ademais, esta Corte já assentou a ausência de repercussão geral da questão discutida (ARE 694.450-RG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).
Por fim, incide a Súmula 283/STF, in verbis: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.”
Agravo regimental a que se nega provimento.
HC N. 107.148-SP
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
HABEAS CORPUS – SUBSTITUTIVO DO RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL – LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO ATINGIDA NA VIA DIRETA – ADEQUAÇÃO. Sendo objeto do habeas corpus a preservação da liberdade de ir e vir atingida diretamente, porquanto expedido mandado de prisão ou porque, com maior razão, esta já ocorreu, mostra-se adequada a impetração, dando-se alcance maior à garantia versada no artigo 5º, inciso LXVIII, da Carta de 1988. Evolução em óptica linear assentada anteriormente.
PRISÃO PROVISÓRIA – FUNDAMENTOS – INSUBSISTÊNCIA. Contraria o arcabouço normativo ato que implique prisão preventiva decorrente da gravidade do crime imputado ao paciente.
PRISÃO PREVENTIVA – PRAZO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INTERRUPÇÃO – IMPROPRIEDADE. O instituto do excesso de prazo da preventiva não fica sujeito a interrupção. É aferido levando-se em conta a data em que implementada a custódia e o encerramento do processo.
PRISÃO PREVENTIVA – EXCESSO DE PRAZO. Uma vez configurado o excesso de prazo na formação da culpa, a prisão preventiva há de ser afastada.
HC N. 111.103-SP-SP
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
HABEAS CORPUS – JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR – IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da Constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade irrestrita do substitutivo do habeas corpus.
PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO. A definição do regime de cumprimento da pena está no artigo 33 do Código Penal. Se for superior a quatro anos e não exceder a oito, sendo as circunstâncias judiciais favoráveis, deve-se observar o semiaberto – inteligência do § 3º do mencionado artigo.
HC N. 115.539-RO
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
EXECUÇÃO PENAL. TRANSFERÊNCIA DE PRESO PARA PRESÍDIO FEDERAL DE SEGURANÇA MÁXIMA SEM OBSERVÂNCIA DE FORMALIDADES LEGAIS. AFRONTA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, À AMPLA DEFESA, À INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E À DIGNIDADE HUMANA: INOCORRÊNCIA: MEDIDA EMERGENCIAL CARACTERIZADA POR: A) HISTÓRICO DE REBELIÕES QUE PROVOCARAM 40 MORTES EM RONDÔNIA, A PARTIR DE 2003; B) JULGAMENTO DO BRASIL E DO ESTADO DE RONDÔNIA PELA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS; C) INTERDIÇÃO DE PRESÍDIO; D) PERICULOSIDADE DO PACIENTE, CONDENADO A 49 ANOS DE RECLUSÃO; E E) LIDERANÇA SUBVERSIVA EXERCIDA PELO AGENTE E CONSEQUENTE DESESTABILIZAÇÃO DO SISTEMA PRISIONAL. OITIVA DO RECLUSO: POSTERGAÇÃO EM CASO DE EMERGÊNCIA – ART. 5º, § 6º, DA LEI N. 11.671/2008.
1. O § 6º do art. 5º da Lei n. 11.671/2008 estabelece que “Havendo extrema necessidade, o juiz federal poderá autorizar a imediata transferência do preso e, após a instrução dos autos, na forma do § 2º deste artigo, decidir pela manutenção ou revogação da medida adotada”, evidenciando a possibilidade de postergação da oitiva dos agentes envolvidos no processo de transferência, formalidade prevista no § 2º do art. 5º da Lei n. 11.672/2008, verbis: Instruídos os autos do processo de transferência, serão ouvidos, no prazo de 5 (cinco) dias cada, quando não requerentes, a autoridade administrativa, o Ministério Público e a defesa, bem como o Departamento Penitenciário Nacional – DEPEN, a quem é facultado indicar o estabelecimento penal mais adequado.
2. In casu, os fatos caracterizadores da situação de emergência restaram demonstrados: (i) rebeliões ocorridas a partir de 2003, com 42 (quarenta e duas) mortes; (iii) julgamento do Brasil e do Estado de Rondônia pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, interdição de presídio, etc., tudo isso aliado à particular periculosidade do recluso, devidamente demonstrada nas execuções penais as quais responde, por isso é mister que se acolha a justificativa judicial no sentido de “A prévia oitiva do agente, nesta altura, é insusceptível de efetivação. Tanto redundaria em rebeliões e motins, demonstra-o o passado. A adução das razões do reeducando é postergada para ao depois da inclusão emergencial, medida passível de confirmação ou revogação ulteriormente”, tal como faculta o § 6º do art. 5º da Lei n. 11.671/2008.
3. “Assegurada a manutenção do mesmo regime prisional em que se encontrava o preso anteriormente, a opção do local para o cumprimento da pena é de responsabilidade das autoridades penais, eis que não há direito subjetivo do paciente de cumprir a pena em determinado e específico presídio” (parecer ministerial).
4. O quadro delineado revela - diversamente do sustentado nas razões da impetração – inexistência de violação dos direitos fundamentais atinentes ao devido processo legal, ao contraditório, à ampla defesa e à dignidade humana.
5. Ordem denegada.
*noticiado no Informativo 718
RHC N. 117.192-MG
RELATORA: MIN. ROSA WEBER
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CONDENAÇÃO CRIMINAL. ELEMENTOS INFORMATIVOS COLHIDOS NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. POSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO NA SENTENÇA.
1. O art. 155 do Código de Processo Penal não impede que o juiz, para a formação de sua livre convicção, considere elementos informativos colhidos na fase de investigação criminal, vedada a condenação fundamentada exclusivamente em tais provas.
2. Na espécie, o édito condenatório lastreado em declarações colhidas de testemunhas na fase inquisitorial, bem como em depoimentos prestados em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não resulta em ilegalidade.
3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento.
ADI N. 4.430-DF
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
Ações diretas de inconstitucionalidade. Julgamento conjunto da ADI nº 4.430 e da ADI nº 4.795. Artigo 45, § 6º, e art. 47, incisos I e II, da Lei nº 9.504/97 (Lei das Eleições). Conhecimento. Possibilidade jurídica do pedido. Propaganda eleitoral no rádio e na televisão. Inconstitucionalidade da exclusão dos partidos políticos sem representação na Câmara dos Deputados. Violação do art. 17, § 3º, da Constituição Federal. Critérios de repartição do tempo de rádio e TV. Divisão igualitária entre todos os partidos que lançam candidatos ou divisão proporcional ao número de parlamentares eleitos para a Câmara dos Deputados. Possibilidade constitucional de discriminação entre partidos com e sem representação na Câmara dos Deputados. Constitucionalidade da divisão do tempo de rádio e de televisão proporcionalmente à representatividade dos partidos na Câmara Federal. Participação de candidatos ou militantes de partidos integrantes de coligação nacional nas campanhas regionais. Constitucionalidade. Criação de novos partidos políticos e as alterações de representatividade na Câmara dos Deputados. Acesso das novas legendas ao rádio e à TV proporcionalmente ao número de representantes na Câmara dos Deputados (inciso II do § 2º do art. 47 da Lei nº 9.504/97), considerada a representação dos deputados federais que tenham migrado diretamente dos partidos pelos quais foram eleitos para a nova legenda no momento de sua criação. Momento de aferição do número de representantes na Câmara Federal. Não aplicação do § 3º do art. 47 da Lei 9.504/97, segundo o qual, a representação de cada partido na Câmara Federal é a resultante da última eleição para deputados federais. Critério inaplicável aos novos partidos. Liberdade de criação, fusão e incorporação de partidos políticos (art. 17, caput, CF/88). Equiparação constitucional. Interpretação conforme.
1. O não conhecimento da ADI nº 1.822/DF, Relator o Ministro Moreira Alves, por impossibilidade jurídica do pedido, não constitui óbice ao presente juízo de (in)constitucionalidade, em razão da ausência de apreciação de mérito no processo objetivo anterior, bem como em face da falta de juízo definitivo sobre a compatibilidade ou não dos dispositivos atacados com a Constituição Federal. A despeito de o pedido estampado na ADI nº 4.430 se assemelhar com o contido na ação anterior, na atual dimensão da jurisdição constitucional, a solução ali apontada não mais guarda sintonia com o papel de tutela da Lei Fundamental exercido por esta Corte. O Supremo Tribunal Federal está autorizado a apreciar a inconstitucionalidade de dada norma, ainda que seja para dela extrair interpretação conforme à Constituição Federal, com a finalidade de fazer incidir conteúdo normativo constitucional dotado de carga cogente cuja produção de efeitos independa de intermediação legislativa.
2. A exclusão da propaganda eleitoral gratuita no rádio e na televisão das agremiações partidárias que não tenham representação na Câmara Federal representa atentado ao direito assegurado, expressamente, no § 3º do art. 17 da Lei Maior, direito esse indispensável à existência e ao desenvolvimento desses entes plurais e, sem o qual, fica cerceado o seu direito de voz nas eleições, que deve ser acessível a todos os candidatos e partidos políticos.
3. A solução interpretativa pela repartição do horário da propaganda eleitoral gratuita de forma igualitária entre todos os partidos partícipes da disputa não é suficiente para espelhar a multiplicidade de fatores que influenciam o processo eleitoral. Não há igualdade material entre agremiações partidárias que contam com representantes na Câmara Federal e legendas que, submetidas ao voto popular, não lograram eleger representantes para a Casa do Povo. Embora iguais no plano da legalidade, não são iguais quanto à legitimidade política. Os incisos I e II do § 2º do art. 47 da Lei nº 9.504/97, em consonância com o princípio da democracia e com o sistema proporcional, estabelecem regra de equidade, resguardando o direito de acesso à propaganda eleitoral das minorias partidárias e pondo em situação de privilégio não odioso aquelas agremiações mais lastreadas na legitimidade popular. O critério de divisão adotado – proporcionalidade à representação eleita para a Câmara dos Deputados – adéqua-se à finalidade colimada de divisão proporcional e tem respaldo na própria Constituição Federal, que faz a distinção entre os partidos com e sem representação no Congresso Nacional, concedendo certas prerrogativas, exclusivamente, às agremiações que gozam de representatividade nacional (art. 5º, LXX, a; art. 103, VIII; art. 53, § 3º; art. 55, §§ 2º e 3º; art. 58, § 1º).
4. O conteúdo do art. 45, § 6º, da Lei nº 9.504/97 não afronta a exigência de observância do caráter nacional pelos partidos políticos, reforçando, ao contrário, as diretrizes de tal exigência constitucional, ao possibilitar ao partido político que se utilize, na propaganda eleitoral em âmbito regional, da imagem e da voz de candidato ou militante de partido político que integre a sua coligação em âmbito nacional. Cabe à Justiça Eleitoral ponderar sobre eventuais abusos e excessos na participação de figuras nacionais nas propagandas locais.
5. A história dos partidos políticos no Brasil e a adoção do sistema proporcional de listas abertas demonstram, mais uma vez, a importância do permanente debate entre “elites locais” e “elites nacionais” no desenvolvimento de nossas instituições. O sistema eleitoral brasileiro de representação proporcional de lista aberta surgiu, exatamente, desse embate, resultado que foi da conjugação de nossa ausência de tradição partidária com a força das nossas bases eleitorais regionais.
6. Extrai-se do princípio da liberdade de criação e transformação de partidos políticos contido no caput do art. 17 da Constituição da República o fundamento constitucional para reputar como legítimo o entendimento de que, na hipótese de criação de um novo partido, a novel legenda, para fins de acesso proporcional ao rádio e à televisão, leva consigo a representatividade dos deputados federais que, quando de sua criação, para ela migrarem diretamente dos partidos pelos quais foram eleitos. Não há razão para se conferir às hipóteses de criação de nova legenda tratamento diverso daquele conferido aos casos de fusão e incorporação de partidos (art. 47, § 4º, Lei das Eleições), já que todas essas hipóteses detêm o mesmo patamar constitucional (art. 17, caput, CF/88), cabendo à lei, e também ao seu intérprete, preservar o sistema. Se se entende que a criação de partido político autoriza a migração dos parlamentares para a novel legenda, sem que se possa falar em infidelidade partidária ou em perda do mandato parlamentar, essa mudança resulta, de igual forma, na alteração da representação política da legenda originária. Note-se que a Lei das Eleições, ao adotar o marco da última eleição para deputados federais para fins de verificação da representação do partido (art. 47, § 3º, da Lei 9.504/97), não considerou a hipótese de criação de nova legenda. Nesse caso, o que deve prevalecer não é o desempenho do partido nas eleições (critério inaplicável aos novos partidos), mas, sim, a representatividade política conferida aos parlamentares que deixaram seus partidos de origem para se filiarem ao novo partido político, recém criado. Essa interpretação prestigia, por um lado, a liberdade constitucional de criação de partidos políticos (art. 17, caput, CF/88) e, por outro, a representatividade do partido que já nasce com representantes parlamentares, tudo em consonância com o sistema de representação proporcional brasileiro.
7. Continência entre os pedidos da ADI nº 4.430 e da ADI nº 4.795. Uma vez que se assenta a constitucionalidade do § 6º do art. 45 da Lei 9.504/97 e que o pedido maior, veiculado na ADI nº 4.430, autoriza o juízo de constitucionalidade sobre os vários sentidos do texto impugnado, inclusive aquele referido na ADI nº 4.795, julga-se parcialmente procedente o pedido da ADI nº 4.430, no sentido de i) declarar a inconstitucionalidade da expressão “e representação na Câmara dos Deputados” contida na cabeça do § 2º do art. 47 da Lei nº 9.504/97 e ii) dar interpretação conforme à Constituição Federal ao inciso II do § 2º do art. 47 da mesma lei, para assegurar aos partidos novos, criados após a realização de eleições para a Câmara dos Deputados, o direito de acesso proporcional aos dois terços do tempo destinado à propaganda eleitoral gratuita no rádio e na televisão, considerada a representação dos deputados federais que migrarem diretamente dos partidos pelos quais foram eleitos para a nova legenda no momento de sua criação. Por conseguinte, fica prejudicado o pedido contido na ADI nº 4.795.
*noticiado no Informativo 672
Inq N. 3.102-MG
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Penal. Rejeição da denúncia. Recurso em Sentido Estrito. Ilegitimidade ativa do Ministério Público Federal em 1ª Instância. Réu com prerrogativa de foro. Legitimidade do Procurador-Geral da República. Falsificação de documento Público (GFIP). Sonegação de contribuição previdenciária. Falso utilizado como crime-meio para a sonegação. Princípio da consunção. Ausência de constituição definitiva do crédito. Súmula Vinculante n. 24 do STF. Recurso não provido.
AG. REG. NO RE N. 731.203-MG
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
APOSENTADORIA INTEGRAL X PROPORCIONAL – INVALIDEZ – MOLÉSTIA GRAVE ESPECIFICADA EM LEI – PRECEDENTES. A aposentadoria por invalidez decorrente de moléstia grave especificada em lei implica o direito à integralidade dos proventos.
EXT N. 1.261-GOVERNO DA ITÁLIA
RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO
EXTRADIÇÃO EXECUTÓRIA REQUERIDA PELO GOVERNO DA ITÁLIA. REGULARIDADE FORMAL. INDEFERIMENTO DE PEDIDO QUANTO AO CRIME DE EVASÃO SEM VIOLÊNCIA CONTRA PESSOA POR FALTA DE TIPICIDADE NO BRASIL. DEFERIMENTO DO PLEITO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NÃO OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DIANTE DA PREVISÃO DE CAUSA ESPECÍFICA DE INTERRUPÇÃO DO PRAZO PREVISTA EM TRATADO BILATERAL.
1. Extradição executória requerida pelo Governo da Itália com fundamento no Tratado Bilateral entre a República Federativa do Brasil e a República Italiana, promulgado pelo Decreto n° 863/93.
2. Condenação do requerido por tráfico de entorpecentes e por evasão em sentença transitada em julgado proferida pelo Poder Judiciário do país requerente.
3. Regularidade formal do pedido. Nota Verbal acompanhada da ordem de execução da sanção penal, de cópia da legislação italiana pertinente, da sentença e de decisão de unificação das penas, com a correspondente tradução. Cumprida a ordem de prisão preventiva, o requerido foi interrogado e apresentou defesa.
4. Pedido de extradição indeferido em relação ao crime de evasão. Ausência de dupla tipificação, pois o art. 352, do Código Penal Brasileiro , exige que a evasão ocorra com violência contra pessoa.
5. Pedido de extradição deferido quanto ao crime de tráfico de entorpecentes. O requerido tem nacionalidade italiana e teve sua extradição requerida para efetivação de execução de pena privativa de liberdade, imposta por Tribunal competente, por crime previsto na legislação penal de ambos os países signatários de Tratado de Extradição. O Brasil não é competente para julgamento do crime, que não tem natureza política.
6. Não ocorrência de prescrição da pretensão executória na Itália e no Brasil em relação ao crime de tráfico e entorpecentes. No que se refere à aplicação da lei penal brasileira, houve interrupção do prazo prescricional quando do recebimento do pedido de extradição, na forma prevista no Tratado Bilateral entre o Brasil e a Itália.
AG.REG. NA PET N. 3.894-DF
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
Agravo regimental em petição. Interpelação judicial. Procurador-Geral da República. Supostas práticas de atos de improbidade administrativa e de crimes de responsabilidade pelo Presidente da República. Incompetência originária do STF. Precedentes. Agravo regimental não provido.
EMB. DECL. NA ADI N. 4.364-SC
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
Embargos de declaração. Ação direta de inconstitucionalidade. Constitucionalidade dos pisos salariais estaduais definidos por norma do Estado de Santa Catarina. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade. Caráter consultivo sobre situação concreta não abarcada pelo julgado. Embargos acolhidos para esclarecimentos. . A menção ao dever de obediência a patamar mínimo fixado em lei foi feita - em relação aos trabalhadores alcançados pela lei estadual, não abrangidos por nenhuma forma de negociação coletiva anterior - como reforço argumentativo, com o intuito de realçar a liberdade de atuação dos órgãos sindicais na construção das políticas salariais dos seus representados. Como foi destacado, o piso salarial fixado pela legislação estadual, em razão da limitação contida na Lei Complementar Federal nº 103/2000 e conforme ressalva expressa no art. 3º da lei estadual questionada, não incidirá sobre as profissões que tenham convenção ou acordo coletivo de trabalho, preservando-se e ressalvando-se os pisos salariais assim definidos. Por sua vez, em relação aos trabalhadores não abrangidos por nenhuma forma anterior de negociação coletiva, o piso salarial estadual incidirá, passando a ser esse, portanto, o patamar mínimo legalmente assegurado à categoria, e não mais o “salário mínimo nacional”.
2. Embargos acolhidos somente para se prestarem esclarecimentos, não se alterando o dispositivo do acórdão embargado.
AG. REG. NO RE N. 401.243-RS
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
ISONOMIA – VENCIMENTOS – DELEGADO DE POLÍCIA VERSUS PROCURADOR DO ESTADO – DIFERENÇA – TERMO INICIAL – PRECEDENTES. Considerando o decidido na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 761, as diferenças salariais decorrentes da isonomia entre delegados da polícia e procuradores do Estado do Rio Grande do Sul são devidas a partir da edição da Lei estadual nº 9696/92.
HC N. 112.593-SP
RELATORA: MIN. ROSA WEBER
HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA PRECÍPUA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA 182 DO STJ. FALTA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ENTENDIMENTO CONSAGRADO PELA SÚMULA 287 DO STF.
1. Compete constitucionalmente ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento do recurso especial, cabendo-lhe, enquanto órgão ad quem, o segundo, e definitivo, juízo de admissibilidade positivo ou negativo deste recurso de fundamentação vinculada. Inadmissível a apreciação desses pressupostos de admissibilidade pelo Supremo Tribunal Federal, exceto nos casos de flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Precedentes.
2. Recurso especial inadmitido por ausência de ataque aos fundamentos da decisão hostilizada, consoante entendimento desta Suprema Corte consagrado na Súmula 287 STF.
3. Ordem denegada.
EMB. DECL. NO AI N. 857.903-RJ
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Embargos de declaração em agravo de instrumento. 2. Decisão monocrática. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. 3. Legitimidade do Ministério Público para ajuizar ação civil pública em defesa dos interesses individuais homogêneos dos consumidores. Precedentes. 4. Discussão acerca da natureza do direito tutelado. Índole infraconstitucional. Necessidade de reexaminar o conjunto fático-probatório. Enunciado 279. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.
Acórdãos Publicados: 291
Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.
Crianças e Adolescentes – Proteção integral – Importância e funções dos conselhos tutelares – Dever de criação pelos Municípios (Transcrições)
RE 488208/SC*
EMENTA: CRIANÇAS E ADOLESCENTES. DEVER DE PROTEÇÃO INTEGRAL À INFÂNCIA E À JUVENTUDE. OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL QUE SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO. CRIAÇÃO DE DOIS NOVOS CONSELHOS TUTELARES E DISPONIBILIZAÇÃO, PELO MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS, DE RECURSOS MATERIAIS E HUMANOS AOS CONSELHOS JÁ EXISTENTES (SETORES ILHA E CONTINENTE). CONFIGURAÇÃO, NO CASO, DE TÍPICA HIPÓTESE DE OMISSÃO INCONSTITUCIONAL IMPUTÁVEL AO MUNICÍPIO. DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO PROVOCADO POR INÉRCIA ESTATAL (RTJ 183/818-819). COMPORTAMENTO QUE TRANSGRIDE A AUTORIDADE DA LEI FUNDAMENTAL (RTJ 185/794-796). IMPOSSIBILIDADE DE INVOCAÇÃO, PELO PODER PÚBLICO, DA CLÁUSULA DA RESERVA DO POSSÍVEL SEMPRE QUE PUDER RESULTAR, DE SUA APLICAÇÃO, COMPROMETIMENTO DO NÚCLEO BÁSICO QUE QUALIFICA O MÍNIMO EXISTENCIAL (RTJ 200/191-197). O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS INSTITUÍDAS PELA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO. A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO ESTADO. A TEORIA DA “RESTRIÇÃO DAS RESTRIÇÕES” (OU DA “LIMITAÇÃO DAS LIMITAÇÕES”). CARÁTER COGENTE E VINCULANTE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, INCLUSIVE DAQUELAS DE CONTEÚDO PROGRAMÁTICO, QUE VEICULAM DIRETRIZES DE POLÍTICAS PÚBLICAS (CF, ART. 227). A COLMATAÇÃO DE OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS COMO NECESSIDADE INSTITUCIONAL FUNDADA EM COMPORTAMENTO AFIRMATIVO DOS JUÍZES E TRIBUNAIS E DE QUE RESULTA UMA POSITIVA CRIAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO DIREITO. CONTROLE JURISDICIONAL DE LEGITIMIDADE SOBRE A OMISSÃO DO ESTADO: ATIVIDADE DE FISCALIZAÇÃO JUDICIAL QUE SE JUSTIFICA PELA NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DE CERTOS PARÂMETROS CONSTITUCIONAIS (PROIBIÇÃO DE RETROCESSO SOCIAL, PROTEÇÃO AO MÍNIMO EXISTENCIAL, VEDAÇÃO DA PROIBIÇÃO INSUFICIENTE E PROIBIÇÃO DE EXCESSO). DOUTRINA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DELINEADAS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (RTJ 174/687 – RTJ 175/1212-1213 – RTJ 199/1219-1220). POSSIBILIDADE JURÍDICO-PROCESSUAL DE UTILIZAÇÃO DAS “ASTREINTES” (CPC, ART. 461, § 5º) COMO MEIO COERCITIVO INDIRETO. DOUTRINA. JURISPRUDÊNCIA. PRECEDENTE DO STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL CONHECIDO E PROVIDO.
DECISÃO: O presente recurso extraordinário foi interposto contra acórdão, que, proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, está assim ementado (fls. 360):
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CRIAÇÃO DE CONSELHOS TUTELARES – AQUISIÇÃO DE RECURSOS MATERIAIS E HUMANOS PELO MUNICÍPIO – OFENSA AO PRINCÍPIO DA TRIPARTIÇÃO DOS PODERES – DESRESPEITO ÀS LEIS ORÇAMENTÁRIAS – IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLE JURISDICIONAL – RECURSO PROVIDO – REMESSA PREJUDICADA.
Embora a efetivação do direito à educação, englobando a proteção à infância e à juventude, deva ser prioridade municipal, é preciso estabelecer que a criação de novos conselhos tutelares, bem como a contratação de pessoal para trabalhar nesta instituição, deve ser conseqüência de medidas paulatinamente tomadas pelo Poder Executivo, decorrentes das possibilidades geradas por fatores complexos inerentes à Administração Pública, como a dotação orçamentária e a Lei de Responsabilidade Fiscal, por exemplo.
‘Ao Poder Judiciário falece competência para interferir na política educacional implementada pelo Poder Executivo, quando esta é derivada de norma programática e não imperativa’ (AI n. 2001.006570-3, Des. Luiz Cézar Medeiros).”
O Ministério Público do Estado de Santa Catarina, parte recorrente, sustenta que o acórdão ora impugnado teria transgredido o art. 227 da Constituição da República.
O Ministério Público Federal, em manifestação da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. FRANCISCO ADALBERTO NÓBREGA, ao opinar pelo provimento do recurso extraordinário em questão, formulou parecer assim ementado (fls. 429):
“PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL – ARTIGO 227, CF/88 – PROTEÇÃO CONTRA NEGLIGÊNCIA, EXPLORAÇÃO, VIOLÊNCIA, CRUELDADE E OPRESSÃO – INSTALAÇÃO DE CONSELHOS TUTELARES – NORMA PROGRAMÁTICA – EFICÁCIA – CLÁUSULA DA ‘RESERVA DO POSSÍVEL’ – NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO ‘MÍNIMO EXISTENCIAL’ – POSSIBILIDADE DE O JUDICIÁRIO DETERMINAR O CUMPRIMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS NA CARTA MAGNA – PARECER PELO PROVIMENTO DO PRESENTE RECURSO.” (grifei)
O exame desta causa – considerados os precedentes do Supremo Tribunal Federal, alguns dos quais firmados, precisamente, em tema de instituição de Conselhos Tutelares (RE 738.255/AP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – AI 583.136/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RE 503.658/SC, Rel. Min. EROS GRAU – RE 572.960/SC, Rel. Min. AYRES BRITTO – RE 603.033/MG, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RE 706.041/MG, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, v.g.) – convence-me da inteira correção dos fundamentos, que, invocados pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina, informam e dão consistência ao presente recurso extraordinário.
É preciso assinalar, neste ponto, por relevante, que a proteção aos direitos da criança e do adolescente (CF, art. 227) – qualifica-se como um dos direitos sociais mais expressivos, subsumindo-se à noção dos direitos de segunda geração (RTJ 164/158-161), cujo adimplemento impõe, ao Poder Público, a satisfação de um dever de prestação positiva, consistente num “facere”, pois o Estado dele só se desincumbirá criando condições objetivas que viabilizem, em favor dessas mesmas crianças e adolescentes, “(...) com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão” (CF, art. 227, “caput” – grifei).
Para BERNARDO LEÔNCIO MOURA COELHO (“O Bloco de Constitucionalidade e a Proteção à Criança”, “in” Revista de Informação Legislativa nº 123/259-266, 263/264, 1994, Senado Federal), a proteção integral da criança e do adolescente exprime, de um lado, no plano do sistema jurídico-normativo, a exigência de solidariedade social, e pressupõe, de outro, a asserção de que a dignidade humana, enquanto valor impregnado de centralidade em nosso ordenamento político, só se afirmará com a expansão das liberdades públicas, quaisquer que sejam as dimensões em que estas se projetem:
“Neste ponto é que entra a função do Estado, que, conceituando a proteção à criança como um direito social e colocando como um de seus princípios a justiça social, deve impedir que estas pessoas, na correta colocação de Dallari, sejam oprimidas por outras. É necessário que seja abolida esta discriminação e que todo ‘menor’ seja tratado como criança – sujeito de direitos que deve gozar da proteção especial estatuída na Constituição Federal e também nas Constituições Estaduais.” (grifei)
O alto significado social e o irrecusável valor constitucional de que se reveste o direito à proteção da criança e do adolescente – ainda mais se considerado em face do dever que incumbe, ao Poder Público, de torná-lo real, mediante concreta efetivação da garantia de assistência integral à criança e ao adolescente (CF, art. 227) – não podem ser menosprezados pelo Estado, sob pena de grave e injusta frustração de um inafastável compromisso constitucional, que tem, no aparelho estatal, um de seus precípuos destinatários.
O objetivo perseguido pelo legislador constituinte, em tema de proteção ao direito da criança e do adolescente, traduz meta cuja não realização qualificar-se-á como uma censurável situação de inconstitucionalidade por omissão imputável ao Poder Público, ainda mais se se tiver presente que a Lei Fundamental da República delineou, nessa matéria, um nítido programa a ser (necessariamente) implementado mediante adoção de políticas públicas consequentes e responsáveis.
Ao julgar a ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, proferi decisão assim ementada (Informativo/STF nº 345/2004):
“ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA ‘RESERVA DO POSSÍVEL’. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO ‘MÍNIMO EXISTENCIAL’. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO).”
Salientei, então, em tal decisão, que o Supremo Tribunal Federal, considerada a dimensão política da jurisdição constitucional outorgada a esta Corte, não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais, que se identificam – enquanto direitos de segunda geração – com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
É que, se assim não for, restarão comprometidas a integridade e a eficácia da própria Constituição, por efeito de violação negativa do estatuto constitucional motivada por inaceitável inércia governamental no adimplemento de prestações positivas impostas ao Poder Público, consoante já advertiu, em tema de inconstitucionalidade por omissão, por mais de uma vez (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO), o Supremo Tribunal Federal:
“DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO – MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO.
- O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um ‘facere’ (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação.
- Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse ‘non facere’ ou ‘non praestare’, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público.
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- A omissão do Estado – que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional – qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental.”
(RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)
É certo – tal como observei no exame da ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Informativo/STF nº 345/2004) – que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário – e nas desta Suprema Corte, em especial – a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo.
Impende assinalar, no entanto, que a incumbência de fazer implementar políticas públicas fundadas na Constituição poderá atribuir-se, ainda que excepcionalmente, ao Judiciário, se e quando os entes e órgãos estatais competentes (como os Municípios, p. ex.), por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter vinculante, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, como sucede na espécie ora em exame.
Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à “reserva do possível” (LUÍS FERNANDO SGARBOSSA, “Crítica à Teoria dos Custos dos Direitos”, vol. 1, 2010, Fabris Editor; STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, “The Cost of Rights”, 1999, Norton, New York; ANA PAULA DE BARCELLOS, “A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais”, p. 245/246, 2002, Renovar; FLÁVIO GALDINO, “Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos”, p. 190/198, itens ns. 9.5 e 9.6, e p. 345/347, item n. 15.3, 2005, Lumen Juris), notadamente em sede de efetivação e implementação (usualmente onerosas) de determinados direitos cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas.
Não se mostrará lícito, contudo, ao Poder Público, criar obstáculo artificial que revele – a partir de indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa – o arbitrário, ilegítimo e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência e de gozo de direitos fundamentais (ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Informativo/STF nº 345/2004), a significar, portanto, que se revela legítima a possibilidade de controle jurisdicional da invocação estatal da cláusula da “reserva do possível”, considerada, para tanto, a teoria da “restrição das restrições”, segundo a qual – consoante observa LUÍS FERNANDO SGARBOSSA (“Crítica à Teoria dos Custos dos Direitos”, vol. 1/273-274, item n. 2, 2010, Fabris Editor) – as limitações a direitos fundamentais, como o de que ora se cuida, sujeitam-se, em seu processo hermenêutico, a uma exegese necessariamente restritiva, sob pena de ofensa a determinados parâmetros de índole constitucional, como, p. ex., aqueles fundados na proibição de retrocesso social, na proteção ao mínimo existencial (que deriva do princípio da dignidade da pessoa humana), na vedação da proibição insuficiente e, também, na proibição de excesso.
Cumpre advertir, desse modo, na linha de expressivo magistério doutrinário (OTÁVIO HENRIQUE MARTINS PORT, “Os Direitos Sociais e Econômicos e a Discricionariedade da Administração Pública”, p. 105/110, item n. 6, e p. 209/211, itens ns. 17-21, 2005, RCS Editora Ltda., v.g.), que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.
Cabe referir, ainda, neste ponto, ante a extrema pertinência de suas observações, a advertência de LUIZA CRISTINA FONSECA FRISCHEISEN, ilustre Procuradora Regional da República (“Políticas Públicas – A Responsabilidade do Administrador e o Ministério Público”, p. 59, 95 e 97, 2000, Max Limonad), cujo magistério, a propósito da limitada discricionariedade governamental em tema de concretização das políticas públicas constitucionais, assinala:
“Nesse contexto constitucional, que implica também na renovação das práticas políticas, o administrador está vinculado às políticas públicas estabelecidas na Constituição Federal; a sua omissão é passível de responsabilização e a sua margem de discricionariedade é mínima, não contemplando o não fazer.
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Como demonstrado no item anterior, o administrador público está vinculado à Constituição e às normas infraconstitucionais para a implementação das políticas públicas relativas à ordem social constitucional, ou seja, própria à finalidade da mesma: o bem-estar e a justiça social.
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Conclui-se, portanto, que o administrador não tem discricionariedade para deliberar sobre a oportunidade e conveniência de implementação de políticas públicas discriminadas na ordem social constitucional, pois tal restou deliberado pelo Constituinte e pelo legislador que elaborou as normas de integração.
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As dúvidas sobre essa margem de discricionariedade devem ser dirimidas pelo Judiciário, cabendo ao Juiz dar sentido concreto à norma e controlar a legitimidade do ato administrativo (omissivo ou comissivo), verificando se o mesmo não contraria sua finalidade constitucional, no caso, a concretização da ordem social constitucional.” (grifei)
Resulta claro, pois, que o Poder Judiciário dispõe de competência para exercer, no caso concreto, controle de legitimidade sobre a omissão do Estado na implementação de políticas públicas cuja efetivação lhe incumbe por efeito de expressa determinação constitucional, sendo certo, ainda, que, ao assim proceder, o órgão judiciário competente estará agindo dentro dos limites de suas atribuições institucionais, sem incidir em ofensa ao princípio da separação de poderes, tal como tem sido reconhecido, por esta Suprema Corte, em sucessivos julgamentos (RE 367.432-AgR/PR, Rel. Min. EROS GRAU – RE 543.397/PR, Rel. Min. EROS GRAU – RE 556.556/PR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, v.g.):
“8. Desse modo, não há falar em ingerência do Poder Judiciário em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo, porquanto se revela possível ao Judiciário determinar a implementação pelo Estado de políticas públicas constitucionalmente previstas. (…).”
(RE 574.353/PR, Rel. Min. AYRES BRITTO – grifei)
Inquestionável, desse modo, que a proteção à criança e ao adolescente – que compreende todas as prerrogativas, individuais ou coletivas, referidas na Constituição da República (notadamente em seu art. 227) – tem por fundamento regra constitucional cuja densidade normativa não permite que, em torno da efetiva realização de tal comando, o Poder Público, especialmente o Município, disponha de um amplo espaço de discricionariedade que lhe enseje maior grau de liberdade de conformação, e de cujo exercício possa resultar, paradoxalmente, com base em simples alegação de mera conveniência e/ou oportunidade, a nulificação mesma dessa prerrogativa essencial, tal como já advertiu o Supremo Tribunal Federal:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO – CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE – ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA – EDUCAÇÃO INFANTIL – DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV) – COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO – DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) – RECURSO IMPROVIDO.
- A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV).
- Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das ‘crianças de zero a seis anos de idade’ (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal.
- A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.
- Os Municípios – que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) – não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político- -administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social.
- Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão – por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório – mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à ‘reserva do possível’. Doutrina.”
(RTJ 199/1219-1220, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
Tenho para mim, presente tal contexto, que os Municípios (à semelhança das demais entidades políticas) não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 227 da Constituição, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa do Poder Público, cujas opções, tratando-se de proteção à criança e ao adolescente, não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo discricionário de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social.
O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), ao dispor sobre o Conselho Tutelar em seus arts. 131 a 140, nada mais fez senão definir a importância desse órgão permanente e autônomo, integrante da administração pública municipal, incumbido de múltiplas e relevantes atribuições institucionais, todas voltadas à defesa e à proteção de direitos e interesses infanto-juvenis, em ordem a viabilizar a própria concretização do programa constitucional de amparo, desenvolvimento e atendimento dos direitos da criança e do adolescente.
Isso significa, portanto, que a omissão do Município, que se abstém de instituir, de organizar e de fazer funcionar o Conselho Tutelar, representa frontal descumprimento da Constituição da República, pois a inércia do Poder Público local, além de onerar o Poder Judiciário (ECA, art. 262), frustrará o cumprimento das diretrizes constitucionais referentes à proteção e ao amparo às crianças e aos adolescentes.
É por isso que o ilustre magistrado JUDÁ JESSÉ DE BRAGANÇA SOARES (“Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado”, p. 627/628, coordenação de Munir Cury, 11ª ed., 2010, Malheiros), ao anotar o art. 131 desse diploma legislativo, expende correto magistério sobre o Conselho Tutelar:
“Ao indicar a finalidade do Conselho Tutelar, o Estatuto faz cumprir a Constituição Federal, que diz ser dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, os direitos individuais e sociais que enumera (art. 227), e faz alusão à legislação tutelar específica (idem, inc. IV), determinando que, no atendimento daqueles direitos, levar-se-á em consideração o disposto no art. 204, que traça duas diretrizes: descentralização político-administrativa e participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis.
O Conselho Tutelar não é apenas uma experiência, mas uma imposição constitucional decorrente da forma de associação política adotada, que é a Democracia participativa (...).
O Estatuto, como lei tutelar específica, concretiza, define e personifica, na instituição do Conselho Tutelar, o dever abstratamente imposto, na Constituição Federal, à sociedade. O Conselho deve ser, como mandatário da sociedade, o braço forte que zelará pelos direitos da criança e do adolescente.” (grifei)
Entendo, por isso mesmo, que se revela acolhível a pretensão recursal deduzida pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina, notadamente em face da jurisprudência que se formou, no Supremo Tribunal Federal, sobre a questão ora em exame.
Nem se atribua, indevidamente, ao Judiciário, no contexto ora em exame, uma (inexistente) intrusão em esfera reservada aos demais Poderes da República.
É que, dentre as inúmeras causas que justificam esse comportamento afirmativo do Poder Judiciário (de que resulta uma positiva criação jurisprudencial do direito), inclui-se a necessidade de fazer prevalecer a primazia da Constituição da República, muitas vezes transgredida e desrespeitada por pura, simples e conveniente omissão dos poderes públicos.
Na realidade, o Supremo Tribunal Federal, ao suprir as omissões inconstitucionais dos órgãos estatais e ao adotar medidas que objetivem restaurar a Constituição violada pela inércia dos Poderes do Estado, nada mais faz senão cumprir a sua missão institucional e demonstrar, com esse gesto, o respeito incondicional que tem pela autoridade da Lei Fundamental da República.
A colmatação de omissões inconstitucionais, realizada em sede jurisdicional, notadamente quando emanada desta Corte Suprema, torna-se uma necessidade institucional, quando os órgãos do Poder Público se omitem ou retardam, excessivamente, o cumprimento de obrigações a que estão sujeitos por expressa determinação do próprio estatuto constitucional, ainda mais se se tiver presente que o Poder Judiciário, tratando-se de comportamentos estatais ofensivos à Constituição, não pode se reduzir a uma posição de pura passividade.
As situações configuradoras de omissão inconstitucional – ainda que se cuide de omissão parcial derivada da insuficiente concretização, pelo Poder Público, do conteúdo material da norma impositiva fundada na Carta Política – refletem comportamento estatal que deve ser repelido, pois a inércia do Estado qualifica-se como uma das causas geradoras dos processos informais de mudança da Constituição, tal como o revela autorizado magistério doutrinário (ANNA CÂNDIDA DA CUNHA FERRAZ, “Processos Informais de Mudança da Constituição”, p. 230/232, item n. 5, 1986, Max Limonad; JORGE MIRANDA, “Manual de Direito Constitucional”, tomo II/406 e 409, 2ª ed., 1988, Coimbra Editora; J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, “Fundamentos da Constituição”, p. 46, item n. 2.3.4, 1991, Coimbra Editora).
O fato inquestionável é um só: a inércia estatal em tornar efetivas as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela Constituição e configura comportamento que revela um incompreensível sentimento de desapreço pela autoridade, pelo valor e pelo alto significado de que se reveste a Constituição da República.
Nada mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem convenientes aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos.
A percepção da gravidade e das consequências lesivas derivadas do gesto infiel do Poder Público que transgride, por omissão ou por insatisfatória concretização, os encargos de que se tornou depositário, por efeito de expressa determinação constitucional, foi revelada, entre nós, já no período monárquico, em lúcido magistério, por PIMENTA BUENO (“Direito Público Brasileiro e Análise da Constituição do Império”, p. 45, reedição do Ministério da Justiça, 1958) e reafirmada por eminentes autores contemporâneos em lições que acentuam o desvalor jurídico do comportamento estatal omissivo (JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Aplicabilidade das Normas Constitucionais”, p. 226, item n. 4, 3ª ed., 1998, Malheiros; ANNA CÂNDIDA DA CUNHA FERRAZ, “Processos Informais de Mudança da Constituição”, p. 217/218, 1986, Max Limonad; PONTES DE MIRANDA, “Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n. 1, de 1969”, tomo I/15-16, 2ª ed., 1970, RT, v.g.).
O desprestígio da Constituição – por inércia de órgãos e entes meramente constituídos – representa um dos mais graves aspectos da patologia constitucional, pois reflete inaceitável desprezo, por parte das instituições governamentais, da autoridade suprema da Lei Fundamental do Estado.
Essa constatação, feita por KARL LOEWENSTEIN (“Teoria de la Constitución”, p. 222, 1983, Ariel, Barcelona), coloca em pauta o fenômeno da erosão da consciência constitucional, motivado pela instauração, no âmbito do Estado, de um preocupante processo de desvalorização funcional da Constituição escrita, como já ressaltado, pelo Supremo Tribunal Federal, em diversos julgamentos, como resulta, p. ex., de decisão consubstanciada em acórdão assim ementado:
“(...) DESCUMPRIMENTO DE IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL LEGIFERANTE E DESVALORIZAÇÃO FUNCIONAL DA CONSTITUIÇÃO ESCRITA.
- O Poder Público – quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de legislar, imposto em cláusula constitucional, de caráter mandatório – infringe, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional (ADI 1.484-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
- A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos.
DIREITO SUBJETIVO À LEGISLAÇÃO E DEVER CONSTITUCIONAL DE LEGISLAR: A NECESSÁRIA EXISTÊNCIA DO PERTINENTE NEXO DE CAUSALIDADE.
- O direito à legislação só pode ser invocado pelo interessado, quando também existir – simultaneamente imposta pelo próprio texto constitucional – a previsão do dever estatal de emanar normas legais. Isso significa que o direito individual à atividade legislativa do Estado apenas se evidenciará naquelas estritas hipóteses em que o desempenho da função de legislar refletir, por efeito de exclusiva determinação constitucional, uma obrigação jurídica indeclinável imposta ao Poder Público. (...).”
(RTJ 183/818-819, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)
Em tema de implementação de políticas governamentais, previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente nas áreas de proteção infantil (RTJ 199/1219-1220) e de saúde pública (RTJ 174/687 – RTJ 175/1212-1213), a Corte Suprema brasileira tem proferido decisões que neutralizam os efeitos nocivos, lesivos e perversos resultantes da inatividade governamental, em situações nas quais a omissão do Poder Público representava um inaceitável insulto a direitos básicos assegurados pela própria Constituição da República, mas cujo exercício estava sendo inviabilizado por contumaz (e irresponsável) inércia do aparelho estatal.
O Supremo Tribunal Federal, em referidos julgamentos, colmatou a omissão governamental e conferiu real efetividade a direitos essenciais, dando-lhes concreção e viabilizando, desse modo, o acesso das pessoas à plena fruição de direitos fundamentais, cuja realização prática lhes estava sendo negada, injustamente, por arbitrária abstenção do Poder Público.
O fato que tenho por relevante consiste no reconhecimento de que a interpretação da norma programática não pode transformá-la em promessa constitucional inconsequente.
O caráter programático da regra inscrita no art. 227 da Carta Política – que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro – impõe o reconhecimento de que as normas constitucionais veiculadoras de programas de ação revestem-se de eficácia jurídica e dispõem de caráter cogente.
Ao contrário do que se afirmou no v. acórdão recorrido, as normas programáticas vinculam e obrigam os seus destinatários, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado.
Impende destacar, neste ponto, por oportuno, ante a inquestionável procedência de suas observações, a decisão proferida pela eminente Ministra CÁRMEN LÚCIA (AI 583.136/SC), em tudo aplicável, por identidade de situação, ao caso em análise:
“Ao contrário do que decidido pelo Tribunal ‘a quo’, no sentido de que a manutenção da sentença provocaria ingerência de um em outro poder, a norma do art. 227 da Constituição da República impõe aos órgãos estatais competentes – no caso integrantes da estrutura do Poder Executivo – a implementação de medidas que lhes foram legalmente atribuídas. (...).
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É competência do Poder Judiciário, vale dizer, dever que lhe cumpre honrar, julgar as causas que lhe sejam submetidas, determinando as providências necessárias à efetividade dos direitos inscritos na Constituição e em normas legais.
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9. Exatamente na esteira daquela jurisprudência consolidada é que cumpre reconhecer o dever do Estado de implementar as medidas necessárias para que as crianças e os adolescentes fiquem protegidos de situações que os coloquem em risco, seja sob a forma de negligência, de discriminação, de exploração, de violência, de crueldade ou a de opressão, situações que confiscam o mínimo existencial sem o qual a dignidade da pessoa humana é mera utopia. E não se há de admitir ser esse princípio despojado de efetividade constitucional, sobre o que não mais pende discussão, sendo o seu cumprimento incontornável.
10. Reitere-se que a proteção contra aquelas situações compõe o mínimo existencial, de atendimento obrigatório pelo Poder Público, dele não podendo se eximir qualquer das entidades que exercem as funções estatais, posto que tais condutas ilícitas afrontam o direito universal à vida com dignidade, à liberdade e à segurança.” (grifei)
Isso significa, portanto, que a ineficiência administrativa, o descaso governamental com direitos básicos da pessoa, a incapacidade de gerir os recursos públicos, a falta de visão política na justa percepção, pelo administrador, do enorme significado social de que se reveste a proteção à criança e ao adolescente e a inoperância funcional dos gestores públicos na concretização das imposições constitucionais não podem nem devem representar obstáculos à execução, pelo Poder Público, da norma inscrita no art. 227 da Constituição da República, que traduz e impõe, ao Estado (ao Município, na espécie em exame), um dever inafastável, sob pena de a ilegitimidade dessa inaceitável omissão governamental importar em grave vulneração a um direito fundamental e que consiste, presente o contexto em análise, na proteção integral da criança e do adolescente.
Observo, finalmente, que o Ministério Público do Estado de Santa Catarina também postulou a imposição de multa cominatória ao Município de Florianópolis/SC, por mês de atraso na adoção das medidas de implementação e de viabilização de funcionamento dos Conselhos Tutelares (tanto os já existentes quanto os dois novos a serem criados), “revertendo os valores cobrados sob este título ao Fundo Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente (art. 214, ECA)” (fls. 12/13, item “c”).
Cabe enfatizar, neste ponto, que a aplicação de multa cominatória, como meio coercitivo indireto, “por tempo de atraso”, destinada a conferir efetividade à tutela jurisdicional específica, em ordem a possibilitar a obtenção do resultado prático decorrente da condenação judicial relativa à execução de obrigação de fazer, encontra pleno suporte em nosso ordenamento positivo (CPC, art. 461, §§ 4º e 5º).
É de ressaltar, por oportuno, que as “astreintes” podem ser legitimamente impostas às pessoas jurídicas de direito público, consoante adverte autorizado magistério doutrinário (LEONARDO JOSÉ CARNEIRO DA CUNHA, “Algumas Questões sobre as Astreintes (Multa Cominatória)”, “in” Revista Dialética de Direito Processual nº 15, p. 95/104, item n. 7, junho/2004; GUILHERME RIZZO AMARAL, “As Astreintes e o Processo Civil Brasileiro: multa do artigo 461 do CPC e outras”, p. 99/103, item n. 3.5.4, 2004, Livraria do Advogado Editora; EDUARDO TALAMINI, “Tutela Relativa aos Deveres de Fazer e de não Fazer: e sua extensão aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A; CDC, art. 84)”, p. 246/247, item n. 9.3.4, 2ª ed., 2003, Editora Revista dos Tribunais, v.g.).
Esse entendimento doutrinário, por sua vez, reflete-se na jurisprudência firmada pelos Tribunais, cujas decisões (RT 808/253-256 – RF 370/297-299 – Ag 743.420-AgRg/PR, Rel. Min. NILSON NAVES – REsp 201.378/SP, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES – REsp 611.434/RN, Rel. Min. FELIX FISCHER – REsp 769.532/PE, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA – REsp 784.188/RS, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI – REsp 810.017/RS, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, v.g.) já reconheceram a possibilidade jurídico-processual de condenação da Fazenda Pública na multa cominatória prevista no § 5º do art. 461 do CPC, tal como esta Suprema Corte já o proclamou:
“LEGITIMIDADE JURÍDICA DA IMPOSIÇÃO, AO PODER PÚBLICO, DAS ‘ASTREINTES’.
- Inexiste obstáculo jurídico-processual à utilização, contra entidades de direito público, da multa cominatória prevista no § 5º do art. 461 do CPC. A ‘astreinte’ – que se reveste de função coercitiva – tem por finalidade específica compelir, legitimamente, o devedor, mesmo que se cuide do Poder Público, a cumprir o preceito. Doutrina. Jurisprudência.”
(RE 495.740-TAR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
Também correta, quanto a esse tópico, a r. sentença proferida pelo magistrado estadual de primeiro grau.
Sendo assim, e em face das razões expostas, conheço do presente recurso extraordinário, para dar-lhe provimento (CPC, art. 557, § 1º-A), em ordem a restabelecer, em todos os seus termos, a sentença proferida pelo ilustre magistrado local de primeira instância (fls. 307/314).
Publique-se.
Brasília, 1º de julho de 2013.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator
*decisão publicada no DJe de 5.8.2013
Lei nº 12.862, de 17.9.2013 - Altera a Lei no 11.445, de 5 de janeiro de 2007, que estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico, com o objetivo de incentivar a economia no consumo de água. Publicado no DOU em 18.9.2013, Seção 1, p. 1.
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