ATIVISMO JUDICIAL FRENTE AO PROCESSO CIVIL DEMOCRÁTICO

		Isabela Dias Neves Doutoranda em Direito pela Universidade  Federal de Minas Gerais e Professora na Universidade Federal de Lavras. Artigo publicado na Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil nº 47 - Mar/Abril de 2012 RESUMO: O ativismo judicial é um mecanismo imprescindível para o processo civil moderno, principalmente porque o atual Estado Democrático de Direito exige que a jurisdição seja exercida a partir de um verdadeiro processo justo, apto a dar efetividade principalmente aos direitos fundamentais garantidos na ordem constitucional. PALAVRAS-CHAVE: Ativismo Judicial. Processo Civil. Estado Democrático de Direito. SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 Processo Civil Democrático; 2.1 Estado Democrático de Direito e Processo Justo; 2.2 O Processo Civil na Modernidade. 3 Ativismo Judicial; 3.1 Considerações Propedêuticas; 3.2 Imparcialidade e Neutralidade. 4 Função Jurisdicional: Alcance e Limites do Ativismo Judicial. Conclusão. Referências. 1 Introdução O propósito deste artigo científico é avaliar, no Estado Democrático de Direito, o papel reservado ao ativismo judicial como instrumento útil na busca de um processo civil justo e efetivo.  Com o presente estudo, pretende-se discutir tema de grande relevância na atualidade, cuja análise se fará a partir das seguintes premissas: Processo Civil Democrático, Ativismo Judicial e Função Jurisdicional. A fim de se atingir o objetivo proposto, inicialmente, convém elucidar que será feito estudo acerca do Estado Democrático de Direito e do processo justo. É de aceitação geral nos tempos atuais que o processo civil deve ser examinado a partir do paradigma democrático, dentro do qual lhe cabe a função de instrumento de concretização de direitos e de garantias fundamentais. Não há como se estudar o processo civil sem que seja a partir de suas bases constitucionais e, diante disso, justifica-se a interdisciplinaridade trabalhada. Ademais, conforme afirma Humberto Theodoro Júnior, dúvida não há, de tal sorte, que nossa Constituição assenta o Estado Democrático de Direito brasileiro sobre o valor supremo e fundamental da justiça 1, valor esse que no processo judicial encontra seu grande momento de realização. Na sequência, partir-se-á para o ativismo judicial, traçando seu conceito e seus elementos fundantes, uma vez que, adequadamente empregado, ele pode contribuir para o exercício da democracia e para a eficiente prestação jurisdicional. A atividade criativa e construtiva dos juízes é relevante para a obtenção de provimentos legitimamente democráticos, pois a sociedade não busca a aplicação puramente dedutiva dos textos das leis em seus casos concretos. Por mais criatividade que tenha o legislador, não há como prever todas as situações controvertidas que no futuro suportarão a incidência da lei, além do fato de que, muitas vezes, é imprescindível uma adequação das normas àrealidade. Contudo, oportunamente, será feita a relação entre o ativismo e o processo civil democrático, sobretudo com o escopo de se examinar como aquele pode influenciar na atuação dos juízes. Convém elucidar, ainda, que certos autores entendem que o ativismo compromete a imparcialidade do juiz; contudo, não há como confundir imparcialidade e neutralidade, na medida em que os juízes devem utilizar o ativismo judicial a partir dos limites impostos pelo texto constitucional, mais especificamente em razão do paradigma democrático. Assim, o exame acerca da neutralidade e da imparcialidade é de grande importância para o entendimento do tema proposto. Por fim, serão traçados o alcance e os limites do exercício do poder jurisdicional a partir do ativismo judicial, chegando-se à conclusão. 2 Processo Civil Democrático 2.1 Estado Democrático de Direito e Processo Justo A CF/88 acolheu o Estado Democrático de Direito, o qual se encontra delineado no conteúdo normativo do caput do art. 1º 2. Na atualidade, predomina o paradigma democrático, cuja implementação na ordem jurisdicional exige um processo capaz de viabilizar a participação dos cidadãos na tomada de decisões. Considerando a declaração constitucional de que todo poder emana do povo (parágrafo único do art. 1º da CRFB/1988), o poder jurisdicional também emana do povo, a partir do momento em que as partes, juntamente com o juiz, constroem o provimento final 3. Como produto cultural da democracia, a vigente CR proclamou, dentro do rol dos direitos fundamentais, que nenhuma lesão ou ameaça a direito poderá ser excluída da apreciação do Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, da CR/88). Tal garantia não significa apenas que o cidadão tem o direito de ser ouvido em juízo, ou de meramente ingressar em juízo para exercitar o direito de ação, pois vai muito além, na medida em que se refere ao acesso a uma tutela justa e efetiva a partir dos ditames do Estado Democrático de Direito 4. Entender o processo justo, assegurado pela Constituição, como aquele que respeita as garantias processuais em si significa analisá-lo apenas em uma perspectiva formalista. Tal perspectiva desconsidera que a função do processo é produzir decisões que sejam conforme as expectativas jurídicas do cidadão e que as regras de processo não são um fim em si mesmas. Quando se pensa no "justo processo" no seu aspecto material, a reflexão que se impõe é, sobretudo, que ele não pode ser um instrumento sem eficácia e sem efetividade no plano substancial. O que se pretende é a justiça do processo vinculada à justiça da decisão e não sua mera regularidade ou legalidade 5. Assim, o processo justo deve ser analisado a partir de suas perspectivas formal e material, uma vez que estas se complementam. A cada dia que passa, a ordem jurídica tem buscado um processo que seja efetivamente democrático, pois a participação das partes na construção do provimento final é de grande relevância para se assegurar, adequadamente, direitos e garantias fundamentais. Com efeito, os provimentos, apesar de serem manifestações do poder político do Estado, jamais poderão ser alcançados de maneira arbitrária ou isolada, na medida em que tal poder deve ser constitucionalmente organizado, delimitado, exercido e controlado, tendo em vista o paradigma democrático. Para que exista uma decisão justa, o juiz deverá proceder a uma válida individualização e interpretação da norma aplicada ao caso concreto, mas também, e, sobretudo, proceder a uma reconstrução verdadeira e racionalmente controlável do caso concreto, ou melhor, das afirmações factuais que o acompanham. A justiça da decisão, caracterizada pelo seu grau de aproximação à realidade dos fatos, coloca em evidência a função do processo como lugar de acertamento da verdade. Por isso é necessário que a decisão esteja fundada não apenas na boa interpretação das regras legais, mas também na reconstrução que mais se aproxime da verdade dos fatos 6. A reorganização do Estado Democrático moderno não se contentou com o princípio constitucional da legalidade, no seu sentido procedimental e de subsunção do fato litigioso à regra da lei material. Exigiu-se que, em nome de outros princípios constitucionais, a própria regra de direito material fosse submetida a um juízo crítico, para conformá-la ao sentido mais harmônico possível com os valores consagrados pela Constituição. Assim, em vez de assegurar um resultado legal (compatível com a norma aplicada ao caso), o processo foi incumbido de proporcionar um resultado justo (mais do que apenas legal). E a garantia constitucional de tutela jurisdicional passou a ser não mais do devido processo legal, mas a do processo justo 7. A partir do Estado Democrático de Direito, vê-se que atuação hermenêutica dos juízes é relevante para a obtenção de provimentos legitimamente democráticos, pois a sociedade não busca a aplicação puramente dedutiva dos textos das leis em seus casos concretos. Por mais criativo que seja o legislador, repete-se, não há como prever todas as situações controvertidas, além do fato de que, muitas vezes, é imprescindível uma adequação das normas à realidade. Dessa forma, o processo democrático é aquele que é, efetivamente, equilibrado e dialógico: um processo em que as partes não só possam controlar-se, reciprocamente, assim como todos os sujeitos processuais disponham de poderes e formas de controle previamente estabelecidos. Não adianta atribuir poder, se não houver mecanismos de controle desse poder 8. Além disso, o Estado Democrático de Direito ressalta, tanto no plano constitucional quanto no infraconstitucional, valores éticos, políticos, sociais, que devem ser buscados, localizados e dimensionados fora dos dispositivos legislados, em cujo terreno atuam valores e costumes reconhecidos pela comunidade e sem que hajam sido parametrados com precisão pela lei. Diz-se, por isso, que uma coisa é o enunciado da lei, outra muito diversa é a regra do caso concreto formulada pelo juiz quando edita o provimento com que dará solução à demanda 9. Assim, o atual Estado Democrático de Direito exige que a jurisdição seja exercida a partir de um processo justo, apto a dar efetividade principalmente aos direitos fundamentais garantidos na ordem constitucional. Dessa maneira, o processo só será justo quando viabilizar resultados também justos, uma vez que não há justiça quando tais resultados são alcançados com indiferença à verdade real dos fatos envolvidos no litígio. 2.2 O Processo Civil na Modernidade Conforme afirma Cassio Scarpinella Bueno, ao longo dos séculos, o direito processual civil passou por diversas fases voltadas precipuamente para sua afirmação científica e para a fixação de seu objeto e método 10. Nos tempos modernos, sobretudo em face da democracia vigorante, é importante a participação discursiva dos cidadãos no processo de tomada de decisões, e o processo civil deve ser analisado a partir da perspectiva autônoma, mas sem excessos. Com efeito, o processo civil deve ser garantidor da aplicação e justificação de um direito democrático, assegurando às partes a plena participação, em simétrica paridade, objetivando provimento legitimamente democrático. Em outras palavras, o processo civil necessita ser entendido como um instrumento de concretização de direitos e garantias fundamentais a partir dos ideais da justiça e da efetividade. Nessa linha de raciocínio, deve ser concedida aos cidadãos a possibilidade de participação discursiva em todas as fases processuais, assim como deve haver, na gestão pública em geral, a prevalência da vontade popular e fidelidade aos fins propostos pela comunidade. Com esse objetivo, o processo a ser estudado na atualidade é aquele fundado na constitucionalidade vigorante, eis que todo processo é, em si e antes de qualquer coisa, um direito fundamental, pois viabiliza o acesso à tutela jurisdicional. Tendo em vista que a finalidade do processo é a preparação do provimento jurisdicional, a primeira proteção que o ordenamento jurídico necessita oferecer aos jurisdicionados é de que seus destinatários possam participar dos atos que o preparam, concorrendo para sua formação, em igualdade de oportunidade 11. Dessa forma, o processo deve engajar a participação útil de todos os seus sujeitos, a fim de garantir a aplicação e a justificação de uma solução democrática, sintonizada com o escopo de assegurar uma tutela efetiva aos fins perseguidos pelos cidadãos 12. A efetiva colaboração das partes em busca da verdade objetiva necessita ser um princípio a regular o novo processo civil, o qual tem por objetivo a "justiça da decisão". Os princípios do contraditório e da ampla defesa não visam à simulação, ao dolo, à fraude, mas, sim, à busca de uma decisão justa de acordo com a verdade material dos fatos 13. Ante todo o exposto a respeito do tema desenvolvido, pode-se afirmar que o processo civil, a partir do Estado Democrático de Direito, deve assegurar o exercício pleno da cidadania, objetivando atingir uma decisão legitimamente democrática. Para tanto, é imprescindível que haja um processo justo e efetivo. 3 Ativismo Judicial 3.1 Considerações Propedêuticas O ativismo judicial, que remonta ao direito americano, tem cada vez mais adeptos no Brasil e no mundo, e representa uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Os juízes, por meio de seus pronunciamentos nos casos concretos, devem interpretar a Constituição de acordo com as necessidades da sociedade no mundo contemporâneo 14. A doutrina tem conceituado ativismo judicial como uma postura a ser adotada pelo magistrado que o leve ao reconhecimento da sua atividade como elemento fundamental para o eficaz e efetivo exercício da atividade jurisdicional 15. O ativismo judicial exige que os juízes sejam mais atuantes e que utilizem de técnicas hermenêuticas aptas a resolver as questões que forem objeto de controvérsias, haja vista que não são apenas meros aplicadores das letras frias da lei. O  ativismo conduz o juiz a impor um processo de racionalização do direito quando estão em jogo valores componentes da dignidade humana e da cidadania. Quando empregado com ponderação e afastado de qualquer influência ideológica, adapta-se aos parâmetros estabelecidos para o constitucionalismo da era atual, que se caracteriza por defender a aplicação imediata dos postulados e princípios que informam a Constituição, concretizando sua vontade. O ativismo judicial, consequentemente, contribui para impor a força normativa da Constituição, especialmente, no concernente à proteção da dignidade humana e da cidadania, considerados valores fundamentais 16. Muito embora procedimentalistas (autores contrários ao ativismo) e substancialistas (os favoráveis) reconheçam no Judiciário uma função relevante, contrapõem-se sobre a atuação dos juízes quanto à hermenêutica constitucional 17. A propósito do tema discutido, Gisele Cittadino afirma que a origem da intensificação do ativismo judicial está na mobilização política da sociedade, concluindo que tal intensificação é compatível com um regime político democrático 18. Não se limita, porém, o ativismo judicial à aplicação de regras diretamente enunciadas pela Constituição. Do processo justo, almejado pela ordem constitucional, decorre a necessidade prática de providências internas tomadas no comando do processo (ativismo técnico), como as destinadas a superar falhas técnicas dos litigantes e se aproximar, o máximo possível, da verdade real. Com o ativismo técnico, o juiz pode implantar a verdadeira igualdade jurídica dos litigantes dentro do processo, por meio da promoção da paridade de armas no combate judiciário, quando por deficiência técnica a defesa de uma parte, ou de ambas, possa conduzir a resolução do litígio para terreno incompatível com a verdade real e com os desígnios do processo justo. Dir-se-á que esse ativismo pode comprometer a imparcialidade do juiz. A objeção é, porém, falsa porque parcial não é só o que toma partido na defesa de uma das partes, privilegiando-a, de forma ativa, em detrimento dos interesses da outra parte. Também é parcial, de forma passiva, o juiz que assiste com indiferença ao sacrifício do interesse legítimo de um dos litigantes, por ignorância do seu defensor ou falta de recursos para a busca de meios técnicos mais adequados e eficientes. Em outros termos, pode-se cometer imparcialidade, tanto ativa como passivamente. Não há, todavia, parcialidade alguma quando o juiz exerce, por exemplo, a iniciativa da prova, ordenando a busca e incorporação de algum meio de convencimento que melhor conduza à aproximação da vontade real. Parcial seria se, ao invés de pesquisar, por sua iniciativa, o esclarecimento do fato decisivo para a justa solução do litígio, o juiz permanecesse inerte, conduzindo o processo para o julgamento final de mérito, com a consciência de que a verdade real não foi perseguida como devia e podia ser 19. No que tange ao ativismo judicial, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira conclui aduzindo que: "o ativismo judicial mostra-se hoje fundamental, mas é preciso temperá-lo com atribuição de poderes também às partes, na perspectiva de mais estreita colaboração e diálogo entre os sujeitos processuais. Nem o juiz ditador, nem o juiz escravo das partes, e sim o exercício da cidadania dentro do processo: colaboração das partes com o juiz, este igualmente ativo na investigação da verdade e da justiça. Em suma, o juiz, hoje, deve ser cooperativo" 20. É incontroverso na doutrina e na jurisprudência que o processo tenha por objetivo a busca da verdade. Contudo, há dissintonia em saber se a verdade buscada é a verdade formal ou a verdade real. Tradicionalmente, faz-se a distinção quanto ao processo penal e ao civil, no sentido de que aquele busca, precipuamente, a verdade real, enquanto este busca a verdade formal 21. Contudo, convém registrar que tal entendimento está cada dia mais ultrapassado, na medida em que o processo hoje, seja ele de que natureza for, busque a verdade real a fim de ser justo e efetivo. 3.2 Imparcialidade e Neutralidade Baseando-se em Mauro Cappelletti, Fredie Didier Junior afirma que não se pode confundir neutralidade com imparcialidade. O mito da neutralidade se fundamenta na possibilidade de o juiz ser desprovido de vontade inconsciente; predominar no processo o interesse das partes e não o interesse geral de administração da justiça; que o juiz nada tem a ver com o resultado da instrução. Na verdade, ninguém é neutro, porque todos os seres humanos são dotados de medos, traumas, preferências e experiências. Por outro lado, o que não se aceita é aquele juiz que tem interesse no litígio e não trata as partes com igualdade, para garantir o contraditório em paridade de armas 22. A imparcialidade é inseparável do órgão da jurisdição, uma vez que o juiz precisa se colocar equidistante das partes. Para assegurar a imparcialidade do juiz, a CF/88 estipula garantias (art. 95) e prescreve vedações aos magistrados (art. 95, parágrafo único). Alega-se que, se o juiz desce de seu pedestal para tomar ele próprio a iniciativa de pesquisar a verdade, pode tornar-se parcial, perdendo a indispensável neutralidade, porque vai beneficiar uma das partes. Entretanto, quando o juiz toma a iniciativa de determinar a realização de alguma prova, como, por exemplo, ordenação da perícia, não dispõe de bola de cristal para adivinhar qual será o resultado daquela diligência e, portanto, a qual das partes a sua iniciativa, em verdade, beneficiará. Pode, em certas situações, formular conjecturas, mas jamais ter absoluta certeza23. Dizer que o juiz deve ser imparcial quer dizer que seu dever é conduzir o processo sem inclinar a balança para qualquer das partes, concedendo a uma delas, por exemplo, oportunidades mais amplas de expor e sustentar suas razões e de apresentar as provas de que disponha 24. Na órbita judiciária já houve quem quisesse um juiz inerte no seu pedestal, espectador frio e distante do duelo entre as partes e privado de tomar suas próprias iniciativas no sentido da averiguação da verdade. Essa mentalidade, no entanto, vem sendo superada e modificada acentuadamente nos últimos tempos. Percebe-se que, se é função do juiz julgar, e julgar bem, e julgar com justiça, é sua função, por definição, aplicar normas jurídicas a fatos. E, para bem aplicar normas jurídicas a fatos, parece obviamente imprescindível conhecê-los bem25. O  verdadeiro modo de eliminar de vez a parcialidade é impor ao juiz o dever de realizar a atividade de instrução sob a égide do contraditório, e proibi-lo de levar em conta na sua decisão qualquer elemento probatório colhido sem que as partes tivessem a oportunidade de participar, tanto quanto possível, da colheita, ou pelo menos de manifestar-se sobre os resultados obtidos. E também, e principalmente, o dever de motivação em toda e qualquer decisão tomada por ele 26. Nos dizeres de Aroldo Plínio Gonçalves, o princípio do contraditório representa a garantia de participação, em simétrica paridade, das partes, daqueles sujeitos do processo que suportarão os efeitos da decisão e da medida jurisdicional que vier a ser imposta 27. Mas a grande conquista do processo justo dos tempos atuais foi a de não limitar o contraditório ao âmbito das partes. O juiz deixou de apenas presenciar o contraditório entre as partes. Viu-se inserido, ele mesmo, no debate dialético do processo. Com isso, não se admite decisão alguma sobre questão que não tenha sido submetida à prévia consideração das partes, ainda mesmo aquelas que possam ser suscitadas de ofício 28. O processo, ao viabilizar a participação das partes em seu ínterim, vai permear a reconstrução dos fatos e a escolha da mais adequada interpretação da norma material a ser aplicada ao caso concreto 29. Compete, em suma, ao juiz manter o equilíbrio necessário ao bom funcionamento do mecanismo processual, agindo de forma imparcial e com o intuito de tornar possível a reprodução nos autos da realidade fática ocorrida no plano material 30. Não pode, pois, permanecer indiferente à má ou insuficiente pesquisa da verdade dos fatos sobre os quais irá recair a decisão judicial. 4 Função Jurisdicional: Alcance e Limites do Ativismo Judicial Inicialmente convém elucidar que, embora a CF/88 se refira a poderes, na verdade se trata de funções, haja vista que o poder é uno e indivisível, sendo o seu exercício distribuído entre as funções legislativa, executiva e judiciária. A Teoria da Separação dos Poderes, desenvolvida por Montesquieu, foi vislumbrada tendo em vista também um sistema de freios e contrapesos, ou seja: cada Poder tem suas competências delineadas, mas todos exercerão controle e fiscalizarão um ao outro, com o fim de impedir abusos. A questão do ativismo judicial tem que ser considerada dentro do contexto da doutrina da separação dos poderes. A ideia da separação dos poderes do governo na Constituição teve dois objetivos: para prevenir a tirania, evitando-se uma prejudicial concentração de poder e para promover a eficiência no exercício das funções necessárias para qualquer governo 31. O juiz não dará à lei a dicção que entender, consoante sua ideologia, preferência política, simpatia ou idiossincrasia. Cabe-lhe procurar fazer com que a lei tenha aplicação consentânea com o sistema jurídico em que esteja inserida e com as necessidades concretas de quem invocou o Judiciário para dirimir uma contenda. Para resolver o caso posto à sua decisão é que o juiz partilhará, complementarmente, da mesma natureza da função parlamentar. Sem embargo das habituais resistências, induvidoso é, em certa medida, o caráter criativo das decisões judiciais. Essa a sua função derivada, dado que a original é destinada a solucionar a controvérsia, da mesma forma que a função original do parlamento é produzir normas gerais de conduta 32. Nessa linha de raciocínio, o órgão jurisdicional serve ao direito, quando o juiz tem, é verdade, o dever de se ater ao ordenamento jurídico ao proferir sua decisão, eis que atua exercendo uma das funções do Estado. Desempenha uma parcela da soberania estatal, mas não pode fazê-lo sem a necessária e adequada participação dos litigantes. Assim, não pode penetrar na esfera dos direitos das partes que sofrerão os efeitos da tutela, para protegê-los, sem ser solicitado, bem como não pode decidir além do que foi pedido pelas partes, ou seja, deve limitar-se ao colacionado por elas no ínterim processual, a fim de que seja proferida decisão legitimamente democrática ao final. Contudo, por mais criativo o legislador, é impossível que ele preveja todas as situações que podem ser objeto de controvérsia, além do fato de que a legislação pode, igualmente, não atender mais às demandas sociais e é exatamente aí que a função dos juízes é importante 33. Reconhece-se que as regras que surgiram em uma geração remota podem atender perfeitamente às demandas de uma sociedade em determinado contexto, mas, quando necessário, devem ser descartadas e readequadas às demandas atuais da sociedade. Não cabe ao juiz apenas aplicar o direito de maneira dedutiva como se fosse uma operação matemática, porque exerce um papel fundamental na adequação do direito à realidade social, sem engessá-lo. O trabalho do juiz, dessa maneira, compreende a otimização do direito posto. Contudo, a interferência do juiz em seara que não lhe é própria tem de ser analisada com cautela, pois existem duas questões a serem observadas: ela pode ser bem aceita, em função da necessidade de resguardar os direitos fundamentais dos cidadãos, e pode ser, igualmente, temerária, na eventualidade de o Judiciário extrapolar seus poderes, ao exercer o ativismo judicial, atuando como verdadeiro legislador ou administrador público. O juiz ativista é necessário para a plenitude de seu ofício, desde que respeitados os princípios da autonomia e harmonia entre os poderes (art. 2º da CRFB/1988). O ativismo judicial afasta o juiz do posicionamento de ser escravo do texto literal da lei. Como autoridade integrante de um dos Poderes do Estado, não lhe é dado, porém, ficar distanciado dos problemas que afligem os seus jurisdicionados e que lhe foram entregues para solução, em forma de conflito, identificando-se, portanto, com os fatores determinantes de desequilíbrios familiares, sociais, políticos, econômicos e jurídicos que nem chegaram a ser captados pelo legislador ao tempo da edição da lei 34. Considerando que o direito a ser aplicado e tutelado não se resume à lei, que hoje o processo é instrumento de concretização de direitos e garantias fundamentais, o juiz tem por obrigação conduzi-lo, em cooperação com as partes, de modo a criar um espaço discursivo-democrático de tomada de decisões. Em virtude disso, é possível afirmar que a função jurisdicional será exercida a partir dos limites impostos pelo ativismo judicial dentro da perspectiva democrática. Conclusão Ante o exposto, é possível concluir que: a) O atual Estado Democrático de Direito exige que a prestação jurisdicional se dê através de um processo não apenas legal, mas de um verdadeiro processo justo, apto a dar efetividade principalmente aos direitos fundamentais garantidos na ordem constitucional; b) O processo, por sua vez, só será justo quando conduzir a resultados também justos; c) Não há justiça quando tais resultados são alcançados com indiferença à verdade real dos fatos envolvidos no litígio; d) O contraditório reclamado pelo processo justo tem que se comprometer não só com a busca da verdade, mas também com a efetiva paridade de tratamento das partes; e) O compromisso com a verdade e a igualdade impõe o reforço dos poderes do juiz, retirando-o de uma posição de mero espectador para torná-lo sujeito ativo na elaboração do provimento jurisdicional; f) O ativismo judicial, porém, há de ser praticado com moderação, de forma a superar a neutralidade indesejável, mas a respeitar o direito vigente; g) Ao juiz é dado completar a obra normativa do legislador, sem, contudo, ignorá-la ou revogá-la. Seu papel, iluminado pelos princípios constitucionais, é o de otimizar a lei, sem deixar de aplicá-la. Afinal, o Estado Democrático de Direito, dentro do qual tem de atuar o juiz, é, antes de tudo, um Estado de Direito; h) Compete ao Judiciário, em suma, manter o equilíbrio necessário ao bom funcionamento do mecanismo processual, agindo de forma imparcial, tornando efetiva a vontade da lei concretizada para o caso dos autos. TITLE: Judicial activism over the democratic civil procedure. ABSTRACT: The judicial activism is an essential mechanism for the modern civil procedure, mainly because the current Rule of Law State requires that the jurisdiction is exercised from a truly fair trial, particularly apt to give effect to fundamental rights guaranteed in the constitutional order.  KEYWORDS: Judicial Activism. Civil Procedure. Rule of Law State. Referências ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no Processo Civil. Proposta de um formalismo-valorativo. 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ALTERAÇÃO NOS INFRINGENTES TRAZ MAIS DANOS QUE VANTAGENS

Por Marcelo Navarro Ribeiro Dantas

O recurso de embargos infringentes tem sido objeto de intensos debates no Congresso, que aprecia projeto de novo Código de Processo Civil (CPC), como sabem todos os que militam na seara do Direito. No anteprojeto original, da Comissão de Juristas, havia simplesmente a supressão dessa figura recursal. E a explicação era a seguinte:

“Uma das grandes alterações havidas no sistema recursal foi a supressão dos embargos infringentes[1]. Há muito, doutrina da melhor qualidade vem propugnando pela necessidade de que sejam extintos[2]. Em contrapartida a essa extinção, o relator terá o dever de declarar o voto vencido, sendo este considerado como parte integrante do acórdão, inclusive para fins de prequestionamento.

Nos dispositivos, figurava simplesmente o seguinte:

“Art. 861. Proferidos os votos, o presidente anunciará o resultado do julgamento, designando para redigir o acórdão o relator ou, se vencido este, o autor do primeiro voto vencedor.

§ 1º Os votos poderão ser alterados até o momento da proclamação do resultado pelo presidente.

§ 2º No julgamento de apelação ou de agravo de instrumento, a decisão será tomada, no órgão fracionário, pelo voto de três juízes.

§ 3º O voto vencido será necessariamente declarado e considerado parte integrante do acórdão para todos os fins legais, inclusive de prequestionamento.”

(Idem, ibidem).

No Senado, a questão voltou a ser discutida, mas manteve-se a supressão dos infringentes com a técnica da declaração necessária do voto vencido e da integração deste ao acórdão para todos os fins, alterando-se, tão-somente, a numeração do dispositivo, que passou a ser o artigo 896. Assim o Parecer do Senador Valter Pereira, relator‐geral do PLS 166, de 2010 (conferir emhttp://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=84033).

Entretanto, ao chegar na Câmara dos Deputados, a discussão sobre o tema se acirrou, como se pode ver a seguir.

“Uma das mais significativas transformações preconizada pelo Projeto é a supressão dos embargos infringentes.”

(Parecer do deputado federal Sérgio Barradas Carneiro, relator-geral na Câmara dos Deputados da Comissão Especial que aprecia o projetos de lei 6.025, de 2005, e 8.047, de 2010, ambos do Senado Federal, fls. 52. Disponível na internet emhttp://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art20120919-07.pdf).

Porém,

“Houve muitos pedidos de retorno dos embargos infringentes ao projeto —eles haviam sido retirados na versão do Senado.

Os argumentos favoráveis a este recurso são fortes: prestigia-se a justiça da decisão, com a possibilidade de reversão do julgamento, em razão da divergência.

Sucede que a previsão deste recurso traz também alguns problemas: a) há intermináveis discussões sobre o seu cabimento, o que repercute no cabimento do recurso especial ou do recurso extraordinário, que pressupõem o exaurimento das instâncias ordinárias. Há inúmeras decisões do STJ que se restringem a decidir se os embargos são ou não cabíveis; b) além disso, os embargos somente cabem se o acórdão reformar a sentença ou rescindi-la, o que limita muito o seu cabimento.

Assim, resolvi acolher uma sugestão que, de um lado, garante à parte o direito de fazer prevalecer o voto vencido, com a ampliação do quórum de votação, e, de outro, acelera o processo, eliminando um recurso e discussões quanto ao seu cabimento.

Cria-se uma técnica de julgamento muito simples: sempre que, no julgamento de apelação, agravo ou ação rescisória, houver um voto divergente, o julgamento não se conclui, prosseguindo-se na sessão seguinte, com a convocação de um número de desembargadores que permita a reversão da decisão.

Com isso, simplifica-se o procedimento: não há necessidade de recorrer, não há prazo para contrarrazões nem discussões sobre o cabimento do recurso. Havendo divergência, simplesmente o processo prossegue, com a ampliação do quórum.

Alcança-se o mesmo propósito que se buscava com os embargos infringentes, de uma maneira mais barata e célere, além de ampliada, pois cabe em qualquer julgamento de apelação (e não em apenas alguns) e também no caso de agravo, sobre o qual silenciava o CPC/1973 em tema de embargos infringentes.”

(Idem, fls. 54/55).

E a solução encontrada foi posta em forma de dispositivo assim:

“Art. 964. Quando, em apelação ou agravo, o resultado não for unânime, o julgamento terá prosseguimento em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores, a serem convocados nos termos do regimento interno, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores.

§ 1º Os julgadores que já tiverem votado poderão rever seus votos por ocasião do prosseguimento do julgamento.

§ 2º A técnica de julgamento prevista neste artigo aplica-se, igualmente, ao julgamento não unânime proferido em ação rescisória, devendo o seu prosseguimento ocorrer em órgão de maior composição previsto no regimento interno.

§ 3º Nos tribunais em que o órgão que proferiu o julgamento não unânime for o plenário ou a corte especial, não se aplica o disposto neste artigo.”

(Ibidem, fls. 1.078).

O objetivo deste singelo escrito é discutir o tema, buscando oferecer alguma contribuição para a solução a que o legislador haverá de chegar.

Dissenso na matéria 

Com efeito, suprimir ou não os embargos infringentes é matéria a respeito da qual há escasso consenso.

E digo isso com a tranquilidade de quem sempre defendeu a postura do anteprojeto original — sou pela supressão do recurso —, em especial à vista da técnica da inclusão obrigatória do voto vencido e sua integração ao acórdão para todos os fins.

Sei que, além de respeitável doutrina que vem — como ressaltou a professora Teresa Arruda Alvim Wambier, relatora-geral da Comissão de Juristas que elaborou o anteprojeto — de Alfredo Buzaid, e até de antes dele, praticamente todos os ilustres integrantes da mencionada equipe de jurisconsultos (além da já referida relatora-geral, o presidente, ministro Luiz Fux, e, senão a unanimidade, certamente a vasta maioria de seus integrantes, os professores Adroaldo Furtado Fabrício, Benedito Cerezzo Pereira Filho, Bruno Dantas, Elpídio Donizetti Nunes, Humberto Theodoro Junior, Jansen Fialho de Almeida, José Miguel Garcia Medina, José Roberto dos Santos Bedaque, Marcus Vinicius Furtado Coelho e Paulo Cezar Pinheiro Carneiro) pensam da mesma forma.

O mesmo pode-se dizer do grupo de processualistas que assessorou o senador Valter Pereira, relator-geral da matéria no Senado, constituído pelos professores ministro Athos Gusmão Carneiro, Cassio Scarpinella Bueno, Dorival Renato Pavan e Luiz Henrique Volpe Camargo, já que a orientação aí seguida foi a de manter a eliminação dos infringentes, mesmo diante de vozes discordantes, embora quanto ao ministro Athos Gusmão fique claro, posteriormente, no parecer da Câmara dos Deputados (fls. 251), que ele é pela manutenção do recurso.

Estas se elevaram quando chegou o assunto à Câmara, porque, como se pode extrair do parecer do seu relator-geral, deputado Sérgio Barradas Carneiro, ali não houve acordo nesse assunto, quando se relembram as opiniões dos que se manifestaram expressamente a respeito.

Vejam-se os seguintes exemplos, todos tirados do citado parecer, contra a supressão dos embargos infringentes: Nelson Juliano Schaefer Martins, pois reputa tratar-se de recurso que propicia um julgamento mais justo (fls. 101); Ronnie Preuss Duarte, por achar que esse recurso não seria causa de morosidade processual (fls. 102); Luiz Carlos, por entender que a ótica da reforma deve ser a da sociedade, e não apenas a dos operadores do Direito (fls. 102); d) Frederico Neves, porque enxerga neles meio de fomentar a segurança jurídica sem, de forma alguma, comprometer a celeridade processual (fls. 116); e) Marcelo Milagres (o texto não revela o porquê, fls. 121).

Da mesma forma, mas a favor da eliminação deles: a) Flávio Maia Fernandes dos Santos, por considerar que os infringentes, na prática, representam um empecilho para a celeridade processual (fls. 102); b) Luiz Fux, porque só existem no Brasil e os entende ineficientes (fls. 124); c) Alexandre Câmara (o texto não explica seus fundamentos, fls. 124).

O parecer revela ainda a existência de várias emendas para reintroduzir esse recurso no texto, sendo interessante mencionar a fundamentação que para tanto é oferecida às fls. 251 e, posteriormente, às fls. 640:

“... as estatísticas têm mostrado a grande utilidade dos embargos infringentes, com alto índice de provimento. Além disso, por se tratar de recurso com âmbito reduzido, não tende a ser causa de atraso procedimental. Em outros termos, o desaparecimento dos embargos infringentes em nada acelerará o andamento processual, mas, ao contrário, a sua manutenção tende a oferecer à parte importante instrumento para impugnação das decisões judiciais.”

“Os embargos infringentes objetivam rever o posicionamento minoritário do Tribunal que manteve a sentença. A virtude deste recurso reside na contribuição ao equilíbrio e aperfeiçoamento das decisões proferidas por órgãos colegiados, garantindo a segurança jurídica, conforme entendimento da doutrina.

Os embargos infringentes têm processamento célere e desburocratizado. Não se tem conhecimento de qualquer dado que sugira serem os embargos infringentes responsáveis pela morosidade judicial. A experiência demonstra ser relativamente baixo o número de julgados não unânimes que revertem sentenças, com o que há de ser insignificante a quantidade de embargos infringentes, Isso, por si só, desaconselha a sua eliminação do rol recursal.

De fato, os embargos infringentes são utilizados como meio de revisão de decisão não unânime proferida em apelação ou ação rescisória. Servem para fazer prevalecer os fundamentos e o dispositivo do voto vencido.

O fato de haver um voto vencido é razão suficiente para ensejar a revisão do julgado com o intuito de aperfeiçoar a decisão. Trata-se de um recurso que surge da necessidade de reapreciação do acórdão, visando um julgamento mais justo proferido por um número maior de magistrados.”

A controvérsia, portanto, instalou-se definitivamente em nosso Parlamento.

Síntese

De modo resumido, portanto, pode-se dizer que, tanto em favor da supressão do recurso, como contra esta, há diversas linhas argumentativas razoáveis.

A favor da supressão:

a) o recurso causa morosidade processual, até por gerar discussões tocantes a seu próprio cabimento;

b) o recurso é ineficiente como forma de aperfeiçoar o julgado, porque geralmente é seguido de um especial ou extraordinário, que possibilitam revisão da matéria junto às cortes superiores, o que tornará inócua a possível alteração que se faça no tribunal a quo;

c) a técnica da inclusão do voto vencido garante à parte interessada em recorrer amplas possibilidades de obter tal revisão nas cortes ad quem, já que se garante que vele até para fins de prequestionamento.

Contrariamente à supressão:

a) a morosidade processual causada pelo recurso não é tanta;

b) as estatísticas mostram que o número embargos infringentes, em relação aos demais recursos que povoam os tribunais brasileiros, não é tão grande —o que os isentaria de ser um fator de congestionamento do Judiciário;

c) as mesmas estatísticas expõem que o percentual de provimentos dos infringentes é alto —o que mostraria como eles são importantes para o aperfeiçoamento da Justiça.

Problemas da “solução” 

Consoante relatamos linhas atrás, diante do dissenso, o parecer do relator-geral da Comissão do novo CPC na Câmara foi optar por um caminho que preservou a intenção do anteprojeto —suprimir os embargos infringentes—, tentando, porém, conciliá-lo com as ponderosas razões contrárias a tal eliminação.

Isso, através da adoção de uma técnica de julgamento que, diante da formação de um julgado por maioria, impõe a continuidade da sessão, com a convocação de mais julgadores, em número suficiente para inverter o escore inicialmente formado, o que conferiria o aperfeiçoamento e a segurança buscados pelo jurisdicionado.

Considerou o parecer que isso seria “uma técnica de julgamento muito simples” e que com ela “simplifica-se o procedimento: não há necessidade de recorrer, não há prazo para contrarrazões nem discussões sobre o cabimento do recurso. Havendo divergência, simplesmente o processo prossegue, com a ampliação do quórum.” (fls. 55).

Data maxima venia, não se trata, de modo algum, de técnica simples.

E isso porque a experiência de julgamentos em tribunais de segundo grau, especificamente, Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça, sedes por excelência desse tipo de julgado, faz, desde logo, surgir a pergunta: de onde virão esses novos julgadores (pelo menos dois, diante de um voto divergente) para a composição do colegiado ampliado, que concluirá o julgamento?

Veja-se que dos trinta e dois tribunais de segundo grau da Justiça Comum (cinco da Justiça Federal, mais vinte e sete das Justiças Estaduais, incluída entre estas a do Distrito Federal), nas apelações e agravos, a imensa maioria das cortes brasileiras estabelece o julgamento por turmas ou câmaras constituídas:

a) por apenas três Desembargadores — portanto totalmente incapazes de dar cumprimento à técnica de julgamento preconizada para o caso de decisão por maioria — nos seguintes tribunais:

a1) Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1), nos termos do artigo 3º, parágrafo 1º, combinado com o 13, II, do seu Regimento Interno (RI);

a2) Tribunal Regional Federal da 2ª Região (artigo 2º, parágrafo 5º, combinado com o 16, III, do RITRF2);

a3) Tribunal Regional Federal da 4ª Região (artigo 2º, parágrafo 4º, combinado com o 15, II, a, do RITRF3);

a4) Tribunal Regional Federal da 5ª Região (artigo 3º, parágrafo 2º, combinado com o 8º, II e III, do RITRF5);

a5) Tribunal de Justiça do Estado do Acre (artigo 8º, combinado com o 9º, II, a, do RITJAC);

a6) Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas (artigo 3º, parágrafo 1º, combinado com o 89, I, do RITJAL);

a7) Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas (artigo 6º, combinado com o 13, do RITJAM);

a8) Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (artigo 91, parágrafo 3º, combinado com o 97, II, do RITJBA);

a9) Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão (artigo 14, parágrafo único, combinado com o 17, II, do RITJMA);

A10) Tribunal de Justiça do Estado do Pará (artigo 26, I, do RITJPA);

a11) Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba (artigo 13, combinado com o 16, II, do RITJPB);

a12) Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco (artigo 17, combinado com o 25, II, a, e o 25-A, II,a, do RITJPE);

a13) Tribunal de Justiça do Estado do Piauí (artigo 3º, parágrafo 2º, combinado com o 85, I, do RITJPI);

a14) Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte (artigo 14, caput, combinado com o artigo 18, do RITJRN); e

a15) Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia (“no mínimo três”, artigo 9º, combinado com o 12 e seus incisos, e o 135, I, b, do RITJRO);

b) por quatro Desembargadores — ainda assim, insuficientes para obedecer à técnica adotada no caso de formação de maioria — nos tribunais a seguir:

b1) Tribunal Regional Federal da 3ª Região (artigo 2º, parágrafo 4º, combinado com o 13, II, do RITRF3);

b2) Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (artigo 16, combinado com o 18, I, do RITJDFT);

b3) Tribunal de Justiça do Estado do Ceará (artigo 5º, combinado com o 25, I, d, do RITJCE);

b4) Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (artigo 7º, III, combinado com o 54, II, a, do RITJES);

b5) Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso — três Desembargadores mais um Juiz convocado — (artigo 20, combinado com o artigo 21, II, a e e, e 21-A, II, a, do RITJMT);

b6) Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul (artigos 66 e 67 a e b, do RITJMS);

b7) Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (artigo 4º do Ato Regimental nº 2, de 1989, combinado com o artigo 29, II, do RITJSC); e

b8) Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe (artigo 11, combinado com o 402, II, a);

c) por cinco Desembargadores:

c1) Tribunal de Justiça do Estado de Goiás (artigo 12, combinado com o 14, II, do RITJGO);

c2) Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (artigo 9º, VI, combinado com o 36, I e II, e 37, I e II, do RITJMG);

c3) Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (artigo 4º, V, combinado com o 89, II, do RITJPR);

c4) Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (artigo 81, parágrafo 1º, combinado com o 6º, II, do RITJRJ);

c5) Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (“até cinco”, artigo 17 e seu parágrafo 1º, combinado com o 19, II, a, do RITJRS);

c6) Tribunal de Justiça do Estado de Roraima (artigos 29 e 31 do RITJRR);

c7) Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (artigos 34 e 35 do TJSP); e

c8) Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins (artigo 8º, caput, combinado com o 10, IV e suas alíneas, do RITJTO);

d) por sete Desembargadores, unicamente, no Tribunal de Justiça do Estado do Amapá, ex vi do artigo 3º, parágrafos 1º e 3º, combinado com o 19, II, a e b, do RITJAP.

Ou seja, dos trinta e dois tribunais, vinte e três (os quinze cujas câmaras ou turmas são de três Desembargadores, mais os 8 cujas câmaras ou turmas são de quatro) terão imensa dificuldade em funcionar com a nova técnica de julgamento — supostamente simples — que substitui os embargos infringentes.

Porque os julgadores a mais virão de outras turmas ou câmaras! O princípio do juiz (rectius, juízo) natural, portanto, fica claramente maculado. O feito será julgado por uma composição turmária antinatural.

Porém, há mais: e se um dos convocados, oriundo de outra ou outras turmas ou câmaras for o voto condutor?

O feito será relatado por alguém que não integra o colegiado que é o juízo natural do processo?

A agressão constitucional, nesse caso, será gritante.

Dirá algum desavisado: então, basta aumentar todas as turmas ou câmaras para cinco membros.

Ora. Isso não resolverá nada. Antes, criará novos problemas, porque aumentando o número de integrantes de cada órgão divisionário mínimo (turma ou câmara), evidentemente diminuirá o número deles, e, por conseguinte, a capacidade de julgamento do Tribunal, o que implicará desaceleração da Justiça, maior tempo para os julgamentos e menor eficácia da jurisdição!

Num tribunal como, por exemplo, o que integro — Tribunal Regional Federal da 5ª Região, de quinze Desembargadores — que tem quatro turmas de três membros, só poderá haver duas de cinco, reduzindo o potencial de julgamento da Corte à metade, porque seria inviável fazer três turmas de cinco, com a participação do Presidente, Vice e Corregedor, que têm múltiplas atividades administrativas de que não conseguiriam se desincumbir, participando das turmas. E, ainda que o pudessem fazer, elas cairiam de quatro para três, reduzindo o potencial de julgamento em um quarto.

E mesmo vários dos oito tribunais cujas câmaras ou turmas já são de cinco Desembargadores não poderão, sem alguma dificuldade, adaptar-se à nova técnica, pois na maioria deles as sessões de julgamento são com três ou quatro integrantes, o que levará, quando menos, à suspensão do julgamento, para que termine na próxima assentada.

Ademais, se a câmara ou turma já for de cinco, o problema perdurará, pois os votos vencidos poderão ser até dois, e aí será necessário convocar três, e esses de onde virão?

E até no Egrégio Tribunal de Justiça do Amapá, onde se tem uma turma de sete, poderá haver três votos vencidos, e aí será preciso chamar quatro julgadores, o que ultrapassará o número dos integrantes da Corte!

Se vinte e três dos trinta e dois tribunais cíveis brasileiros de segundo grau, a turma ou câmara julgadora das apelações e agravos não tem integrantes suficientes, ver-se-ão as cortes com a multiplicação do problema das convocações, que já as inferniza desde que, em má hora, a Emenda Constitucional 45, de 2004, acabou com as férias coletivas nessas cortes.

Somente isso já bastaria para demonstrar que a solução encontrada para o problema na Câmara dos Deputados foi pouco feliz, e que não deve ser adotada de modo algum. Ou se mantêm os infringentes, ou se os suprime (melhor). Desse jeito é que não pode ser.

Conclusão 

A conclusão avulta aos olhos: a solução encontrada traz mais desvantagens e problemas —alguns, quiçá, insolúveis— que a manutenção do status quo ou, como pretendia o Anteprojeto, a eliminação dos embargos infringentes.

Sempre me bati contra os infringentes, em especial num quadro recursal como o nosso, em que já há espécies de recursos demais, e oportunidades recursais ainda maiores.

As vantagens de aperfeiçoamento do julgado que esse recurso contém, e eu o reconheço, não superam a perda de tempo que ele gera.

A técnica de inclusão do voto vencido, do Anteprojeto, resolve problemas que a eliminação pura e simples da espécie recursal poderia gerar, para fins de prequestionamento.

Os embargos infringentes, por mais que tenham virtudes, não são imprescindíveis. A Justiça do Trabalho vive muito bem sem eles. A harmonização jurisprudencial interna a cada tribunal pode ser feita por outros meios.

Entretanto, a manutenção deles é muitíssimo menos danosa que sua substituição pelo equivocado mecanismo alvitrado pela Comissão Especial da Câmara dos Deputados. Esta, tendo acertado muito e em muitos assuntos, nesse pecou terrivelmente.

Cabe, porém, ainda, ao Parlamento, impedir que equívocos tais prosperem. Que este trabalho possa ser um grito de alerta em relação ao assunto em foco, é nosso objetivo.

Sabendo da excelência da condução dos trabalhos pela Presidência e Relatoria-geral da Comissão, que têm agido de modo democrático, atencioso e cuidadoso, temos esperança de que este assunto não se transforme em lei da forma problemática como ora se apresenta.

---

[1] Essa trajetória, como lembra BARBOSA MOREIRA, foi, no curso das décadas, “complexa e sinuosa” (Novas vicissitudes dos embargos infringentes, Revista de Processo. São Paulo, v. 28, n. 109, p. 113-123, jul-ago. 2004, p. 113).

[2] Nesse sentido, “A existência de um voto vencido não basta por si só para justificar a criação de tal recurso; porque, por tal razão, se devia admitir um segundo recurso de embargos toda vez que houvesse mais de um voto vencido; desta forma poderia arrastar-se a verificação por largo tempo, vindo o ideal de justiça a ser sacrificado pelo desejo de aperfeiçoar a decisão” (ALFREDO BUZAID, Ensaio para uma revisão do sistema de recursos no Código de Processo Civil. Estudos de direito. São Paulo: Saraiva, 1972, v. 1, p. 111).”

(Código de Processo Civil : anteprojeto / Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto de Código de Processo Civil. – Brasília : Senado Federal, Presidência, 2010. Disponível na internet em http://ghlb.files.wordpress.com/2010/06/anteprojeto-novo-cpc.pdf).

Marcelo Navarro Ribeiro Dantas Desembargador do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, mestre e doutor em Direito pela PUC-SP e professor de Cursos de Graduação e Pós-Graduação em Direito (UFRN/UNI-RN).

Revista Consultor Jurídico, 25 de fevereiro de 2013

UM MANUAL PARA CONTRATOS E ACORDOS ENTRE SÓCIOS

Por Robson Pereira

O contrato social está na raiz de toda pessoa jurídica. É ele o instrumento que vai definir a existência e o funcionamento da empresa, estabelecendo, nos limites da lei, como se dará a administração da sociedade, quais os poderes do administrador, a relação entre os sócios e a forma como o patrimônio será gerenciado, entre outras questões vitais. Não são poucos os que apontam o contrato social como o instrumento jurídico de maior relevância dentro da empresa. Bem elaborado, pode evitar uma infinidade de problemas. Mal redigido, no entanto, pode se tornar uma fonte de desavenças e um perigoso atalho para longas e caras batalhas judiciais.

Apesar de tamanha importância, milhares de empresas são criadas a cada ano com base em modelos de contratos integralmente copiados de outras sociedades, muitas com negócios e realidade completamente distintas, como se fosse apenas um formulário a mais a ser preenchido. "Na maioria dos casos, um único formulário, um único modelo, é usado para a constituição de toda e qualquer sociedade, o que representa um risco, pois sociedades e sócios são diferentes", adverte o advogado e professor Gladston Mamede, em Manual de Redação de Contratos Sociais, Estatutos e Acordos de Sócios, escrito em parceria com a mulher, Eduarda Cotta Mamede, também advogada.

O livro segue metodologia já utilizada pelo casal em Holding Familiar e suas Vantagens (em sua quarta edição), Blindagem Patrimonial e Planejamento Jurídico (terceira edição) e Empresas Familiares, lançado no ano passado. "Em todos esses casos, deixamos de lado a doutrina densa e aspectos conceituais que dificilmente seriam aplicados, e optamos por uma demonstração clara de como se faz", afirmam os autores. O objetivo, segundo eles, é levar aos leitores "elementos da tecnologia jurídica de ponta ligada às empresas". Dentro dessa proposta, consideram o Manual de Redação de Contratos Sociais o projeto mais ousado.

O livro tem como público-alvo advogados, contadores, administradores de empresa, consultores empresariais e todos os que trabalham com a constituição de empresas. Gladston e Eduarda não fogem da fórmula de modelos, mas inovam ao reunirem centenas de alternativas de cláusulas, contemplando as mais diversas situações, ao invés de documentos inteiros. A fórmula, segundo eles, permite ao profissional compor, com rapidez, atos constitutivos que atendam às leis e reflitam as especificidades dos negócios de seus clientes. "Basta identificar os modelos de cláusulas que atendem ao caso concreto e montar o contrato social ou o estatuto", afirma Gladston.

Com 536 páginas, o Manual foi dividido em quatro grandes áreas. Na primeira, os autores destacam a importância da tecnologia jurídica na rotina diária dos escritórios, acentuam os aspectos básicos que envolvem a redação de instrumentos jurídicos, as vantagens e desvantagens do uso de modelos de contratos e estatutos, os procedimentos legais relacionados ao registro da sociedade e um fundamental "guia de uso" do livro. Os capítulos seguintes são dedicados ao contrato social, propriamente dito, estatuto social e acordos de sócios, sempre com base em um vasto banco de cláusulas-modelo, a serem combinadas de acordo com as especificidades dos negócios." É um segredo guardado por grandes bancas de advocacia e que, agora, está à disposição de todos, para, assim, alterar a importância que o ato constitutivo tem sobre qualquer sociedade", afirma Gladston Mamede.

Serviço: 

Titulo: Manual de Redação de Contratos Sociais, Estatutos e Acordos de Sócios
Autores: Gladston Mamede e Eduarda Cotta Mamede
Editora: Atlas
Edição: 1ª Edição — 2013
Número de Páginas: 536
Preço: R$ 71,10

Titulo: Holding Familiar e Suas Vantagens 
Autores: Gladston Mamede e Eduarda Cotta Mamede
Editora: Atlas
Edição: 1ª Edição — 2011
Número de Páginas: 176
Preço: R$ 49,00

Título: Blindagem Patrimonial e Planejamento Jurídico
Autores: Gladston Mamede e Eduarda Cotta Mamede
Editora: Atlas
Edição: 1ª Edição — 2012
Número de páginas: 160
Preço: R$ 37,00

Titulo: Empresas Familiares
Autores: Gladston Mamede e Eduarda Cotta Mamede
Editora: Atlas
Edição: 1ª Edição — 2012
Número de páginas: 224
Preço: R$ 49,00

Robson Pereira é editor da revista Consultor Jurídico no Rio de Janeiro.

Revista Consultor Jurídico, 25 de fevereiro de 2013

PROJETO INCLUI PESSOA JURÍDICA EM CRIME DE CORRUPÇÃO

O Projeto de Lei 4.895/2012 está pronto para ser votado na Câmara dos Deputados, trazendo como novidade a inclusão de pessoas jurídicas entre os agentes que podem responder por crime de corrupção. De acordo com a proposta, empresas ou organizações não-governamentais (ONG) que incorrerem nesse tipo de crime ficarão sujeitos a multas no valor de 10% a 25% do faturamento bruto do ano anterior ao ato. Além disso, serão impedidas de contratar com o Poder Público pelo prazo de três a seis anos.

Os envolvidos — tanto empresários quanto seus funcionários e servidores públicos — ainda poderão ser responsabilizados individualmente, com o agravamento das penas. O texto cria, ainda, a forma penal "corrupção ativa", com pena prevista de 3 a 12 anos de reclusão.

A propósito, o projeto torna mais rigorosas as punições para os crimes contra a administração pública. Atualmente, o Código Penal (Decreto-Lei 2.848/1940) prevê pena de 2 a 12 anos de reclusão para o crime de corrupção. A proposta amplia essa pena para 3 a 12 anos; e estabelece punição de 4 a 15 anos para a chamada "corrupção qualificada".

O projeto define os casos de corrupção qualificada da seguinte forma:

- o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício, pratica-o infringindo dever funcional, viola lei ou normas administrativas;

- causa elevado prejuízo ao erário ou ao patrimônio público;

- desvia valores ou bens, causa prejuízo ou mal uso de recursos destinados a serviços públicos essenciais (saúde, educação, previdência, assistência social, segurança pública ou atendimento a emergências).

O texto também inova ao imputar as mesmas responsabilidades de funcionário público a todo agente que administre recursos públicos, ainda que recebidos em caráter de convênio ou repasse voluntário. O objetivo da medida é enquadrar dirigentes de organizações não-governamentais.

Para a prática de concussão — constranger alguém mediante violência ou grave ameaça, valendo-se da condição de funcionário público para tolerar ou deixar de fazer alguma coisa — o aumento do rigor é ainda maior. A pena prevista passa a ser reclusão de 5 a 12 anos. Hoje, pelo Código Penal, são 2 a 8 anos. Com informações da Agência Câmara.

Revista Consultor Jurídico, 25 de fevereiro de 2013

PROCESSO CIVIL - CONSIDERAÇÕES SOBRE A PEC PELUSO

Júlio Bernardo do Carmo

Artigo publicado no Migalhas do dia 08/12/2011

A PEC Peluso (clique aqui) procura, com a introdução de dois dispositivos na Constituição Federal (clique aqui), acabar com a profusão de recursos hoje existentes no sistema processual brasileiro e, ao mesmo tempo, tornar mais célere o trânsito em julgado das decisões proferidas pelos tribunais de segunda instância, possibilitando com isso a antecipação da efetivação da sentença condenatória que, mesmo na pendência de recurso extraordinário ou especial, transitaria imediatamente em julgado e propiciaria de imediato a sua execução definitiva.

Vejamos primeiro qual é o teor dos dispositivos constitucionais aventados, para depois traçarmos uma ligeira crítica doutrinária a respeito da proposta formulada pelo ministro Peluso.

Art. 105-A . A admissibilidade do recurso extraordinário e do recurso especial não obsta o trânsito em julgado da decisão que os comporte. 1

Parágrafo único. A nenhum título será concedido efeito suspensivo aos recursos, podendo o Relator, se for o caso, pedir preferência no julgamento.

Art. 105-B . Cabe recurso ordinário, com efeito devolutivo e suspensivo, no prazo de quinze (15) dias, da decisão que, com ou sem julgamento de mérito, extinga processo de competência originária:

I - de Tribunal local, para o Tribunal Superior competente;

II - de Tribunal Superior, para o Supremo Tribunal Federal.

A primeira observação que se faz é a de que tanto o recurso extraordinário como o especial perdem a sua característica essencialmente recursal, uma vez que se a decisão judicial da segunda instância transita imediatamente em julgado, possibilitando a execução definitiva do bem de vida conferido no acórdão exequendo, desapareceria, logicamente, o instituto da execução provisória da decisão proferida pela segunda instância.

O instituto da execução provisória continua manejável contra as decisões de primeira instância, só que ao ser proferida a decisão do tribunal de segunda instância, a execução provisória imediatamente converte-se em definitiva.

O veto total ao instituto da execução provisória, seja quanto a acórdão proferido pelo tribunal estadual ou pelo tribunal superior, só ocorre no âmbito dos processos de competência originária de ambas as cortes de justiça, uma vez que, nesta hipótese, tendo a decisão hostilizada extinto o processo com ou sem julgamento de mérito, o recurso cabível é o ordinário, que ostenta, concomitantemente, dois efeitos processuais, ou seja, tanto o efeito devolutivo quanto o suspensivo, sendo que este último efeito, como é curial, obsta o manejo do instituto jurídico da execução provisória.

Todavia, o que se infere da literalidade da proposta contida no art. 105-A da PEC Peluso é que, não sendo a decisão hostilizada extintiva do feito, cabe o recurso com efeito apenas devolutivo para o tribunal superior competente, se a decisão for proferida pelo tribunal estadual e recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal, se a decisão for proferida por tribunal superior.

Agora vem a primeira dúvida.

Se a ideia é antecipar o trânsito em julgado da decisão proferida em segunda instância, o recurso ordinário não quebraria essa regra crucial quando admite expressamente recurso (e não meio impugnativo com efeito desconstitutivo ou de rescisória imprópria) com efeito devolutivo e suspensivo de decisão proferida por tribunal estadual ou superior que extinga o processo de sua competência originária, com ou sem julgamento de mérito?

Tanto o Tribunal Superior de Justiça quanto o Supremo Tribunal Federal não continuariam com competência meramente recursal na hipótese supra apontada, quebrando-se assim o mito da irrecorribilidade das decisões de segunda instância?

A mim me parece não poder ser outro o entendimento, caso contrário poderíamos tirar a falsa ilação de que, quando a decisão não extingue o processo com ou sem julgamento de mérito, nas chamadas competências originárias (sendo que a PEC só especifica a competência originária dos tribunais, estaduais ou superiores, deixando de mencionar a competência originária de primeira instância), não caberia recurso algum.

Isto feriria qualquer lógica processual a par de deitar por terra princípios constitucionais consagradores do direito do cidadão, seja ao devido processo legal ou à ampla defesa, sendo que, tanto em uma quanto em outra situação, seria exterminado ex-radice o Estado Democrático de Direito, porque decisões que não venham a extinguir o processo com ou sem julgamento de mérito, sendo exemplo delas a que apenas julgam procedente ou improcedente a ação proposta, seriam irrecorríveis.

Não há lógica, bom senso ou razoabilidade na afirmativa supra, razão pela qual a consequência plausível que se pode extrair do artigo 105-B da PEC Peluso é a de que, não sendo a decisão originária extintiva do feito, cabe igualmente recurso para o tribunal competente, só que com efeito apenas devolutivo, desprezado o efeito suspensivo, porque a suspensividade não foi prevista para esta hipótese de decisão, ou seja, para os processos que não sejam extintos com ou sem resolução do mérito e sim apenas para os processos que sejam efetivamente extintos, o que exclui necessariamente os processos que continuam tramitando normalmente na justiça competente, após a decisão de mérito, concessiva ou denegatória da pretensão de direito material.

Esta poderia ser, em tese, uma incongruência contida na PEC Peluso e por isso abordo a sistemática adotada para chamar a atenção dos estudiosos sobre esta questão: qual a extensão do recurso cabível contra as decisões judiciais que não extingam o processo?

Como a estrutura do Estado Democrático de Direito exige sim a existência de impugnabilidade recursal às decisões que julgam procedentes ou improcedentes a pretensão de direito material versada na ação, a conclusão inarredável é a de que o recurso que venha a ser previsto na legislação processual, teria efeito apenas devolutivo e possibilitaria o uso da execução provisória, que só seria convertida em definitiva com a decisão final da segunda instância.

Curial observar todavia que, como dito alhures, se a pretensão da PEC Peluso é antecipar o trânsito em julgado das decisões de segunda instância, tal antecipação fica frustrada diante do manejo de recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal, quando se trata de processo de competência originária de Tribunal Superior e o mesmo é extinto com ou sem julgamento de mérito.

Há, nesta hipótese, devolutividade recursal à Suprema Corte que poderá ou não manter a decisão judicial objurgada e se vier a reformá-la mostra-se lógico que o trânsito em julgado seria transferido do tribunal superior para o Supremo Tribunal Federal, que passaria em caráter de exceção a ostentar a natureza de última instância revisora, ferindo-se toda a lógica da PEC Peluso.

E mais, uma vez provido o recurso ordinário pelo Supremo Tribunal Federal (em matéria de competência originária com extinção do processo com ou sem julgamento de mérito), o processo deve volver à instância competente, seja para o tribunal estadual ou para o tribunal superior, para que a ação retome seu curso normal, quando novas e sucessivas impugnações recursais podem ser abertas, porque não seria admissível, e.g., que a decisão meritória seja do tribunal estadual ou do tribunal superior fosse irrecorrível.

Quando a decisão de mérito recorrível é do tribunal estadual, em competência originária, caberia, em tese, recorribilidade ordinária para o Tribunal Superior, sem prejuízo do recurso de índole extraordinária ou desconstitutiva, que tem natureza diversa, eis que o primeiro visa reformar a decisão originária do tribunal estadual e o segundo a desconstituí-la, total ou parcialmente, no exato limite do provimento do apelo extremo.

Esta atuação recursal anômala do Supremo Tribunal Federal não implodiria a lógica da PEC Peluso, já que a sua pedra de toque é antecipar o trânsito em julgado para a segunda instância e transformar os recursos extraordinário e especial em vias impugnativas desconstitutivas ou em verdadeiras rescisórias impróprias? 2

Com relação ao artigo 105-A da PEC Peluso, pode-se dizer que como o recurso extraordinário e o especial não obstam o trânsito em julgado da decisão que os comporte, resta criada uma figura especial de ação rescisória ou quando menos uma via impugnativa com efeito desconstitutivo, eis que, já transitada em julgado a decisão da segunda instância, se sobrevier provimento aos recursos de índole extraordinária, lógico que o seu efeito não é o meramente reformador do acórdão do tribunal e sim o desconstitutivo do mesmo, na exata extensão de seu provimento.

Como decorrência lógica da proposta inserida no artigo 105-A da PEC Peluso, os recursos de índole extraordinária perdem a atual característica que ostentam na Constituição em vigor, porque não mais servirão apenas ao propósito de uniformizar a jurisprudência dos tribunais ou de preservar a uniformidade de interpretação seja de texto de lei Federal ou constitucional, passando a ostentar igualmente efeito desconstitutivo da decisão judicial objurgada.

Seria totalmente destituída de fundamento jurídico a tese juridica de que, como a ideia da PEC Peluso é preservar a compêtencia do Supremo Tribunal Federal como Corte exclusivamente constitucional (excepcionada a hipótese, não completamente inteligida, de competência meramente recursal da Corte Suprema quando aprecia no âmbito do recurso ordinário a decisão do tribunal superior que, em matéria de competência originária, extingue o processo com ou seu resolução de mérito), a última palavra sobre a uniformização da lei Federal e da jurisprudência nacional ficaria a cargo dos Tribunais Estaduais.

Os incautos defensores dessa inusitada tese jurídica indagariam então como seria feita a uniformização da lei Federal ou da jurisprudência discrepante dos valores consagrados na lei Federal ou na Constituição da República, relativamente aos processos que transitam em julgado na segunda instância e onde o atual recurso extraordinário e especial passam a figurar de forma anômala como rescisória imprópria?

Cada Estado da Federação será revestido agora de soberania para interpretar e uniformizar o entendimento sobre a lei Federal e a Constituição da República?

Lógico que não.

Na PEC Peluso, em que pese revestido da natureza anômala de rescisória imprópria, os requisitos de admissibilidade do recurso extraordinário e do recurso especial continuam sendo os atualmente traçados na Carta da República, competindo sim ao Supremo Tribunal Federal e ao Tribunal Superior de Justiça a tarefa de continuar preservando a higidez do direito nacional, tanto no aspecto infra-constitucional como no aspecto constitucional propriamente dito.

A única singularidade é de que os recursos de índole extraordinária, atualmente previstos na Constituição da República, além de sua função de preservar a higidez do direito nacional, passam também a ostentar a natureza juridica de via impugnativa extraordinária com efeito rescisório ou desconstitutivo, pois, como dito alhures, seu provimento não implicará em reforma da decisão judicial atacada e sim em sua desconstituição, no exato limite do provimento concedido, podendo ter efeito desconstitutivo total ou parcial.

O perigo da PEC Peluso, nesta hipótese, reside exatamente no provimento total ao recurso de índole extraordinária, porque o mesmo poderá vir a desconstituir tardiamente a decisão judicial objurgada, porque sendo definitiva a decisão proferida pela segunda instância (ressalvada logicamente as hipóteses de extincão de processo em matéria de competência originária) e já ultimada a execução, com plena satisfatividade do direito material contemplado no julgado, aflorar-se-ia uma situação de extrema periclitância que poderá ocasionar ao demandado um prejuízo de natureza irreversível, uma vez que, já convertido em pecúnia o bem de vida objeto da execução e já transferido para o patrimônio do exequente de forma definitiva, não raro com sua pronta exaustão para atender às necessidades materiais do ganhador da causa, como seria feita uma compensação pecuniária condigna ao demandante vitorioso na instância extraordinária, principalmente quando o patrimônio do beneficiado pela decisão transitada em julgado já se encontra totalmente exaurido?

E a crucial questão dos recursos de índole extraordinária manejados em matéria penal onde o condenado definitivamente em segunda instância, é recolhido à prisão e amarga a privação preciosa de sua liberdade, constatando-se posteriormente quando da apreciação do recurso extraordinário que o réu tinha razão?

O suposto réu amargará uma prisão indevida sem qualquer compensação pela ofensa perpetrada à sua dignidade pessoal?

O próprio ministro Peluso acena para o fato de que mostram-se raros os casos de total procedência dos recursos de índole extraordinária, mas como o prejuízo pode efetivamente ocorrer, não poderia ser idealizada uma forma de minimizar-lhe a consequência?

Ora, como a decisão judicial é um ato estatal privativo, nada mais lógico do que, naqueles casos em que o recurso de índole extraordinária vier a ser apreciado tardiamente, tornando inócuo o seu novel efeito desconstitutivo, deveria ser assegurado ao vencedor da demanda uma hipótese de ser plenamente ressarcido dos prejuízos que sofreu, devendo sim haver responsabilidade da União Federal para aqueles casos onde mostrar-se impossível a reversão ao statu quo ante, ou seja, quando o patrimônio do litigante beneficiado pelo antecipado trânsito em julgado da decisão definitivamente executada não tiver lastro para reparar o prejuízo imposto ao ganhador da causa ou onde o réu cumprir pena indevida em face de decisão favorável do recurso excepcional interposto.

Basta inserir na PEC Peluso um dispositivo com esta garantia, ou seja, a de que nos casos em que a análise do recurso de índole extraordinária vier a ser feita tardiamente, haverá responsabilidade da União Federal, uma vez constatada a impossibilidade de reversão ao estado anterior, ficando a União com o direito de regresso para ressarcir-se oportunamente, quando o patrimônio do beneficiado com o trânsito antecipado do julgado o comportar.

Essa responsabilidade da União Federal compensa a meu ver a redução de recursos e coloca mais equilíbrio na equação constitucional de se garantir ao demandante um processo célere e eficaz, sem prejuízo do direito constitucional que o demandado ostente de ver-se ressarcido contra ato jurisdicional do Estado que, aviando meios de pacificar prontamente os litigios judiciais, venha ocasionalmente a perpetrar prejuízo de impossível reparação ao executado.

Acrescentando-se este grão de sal, creio que a PEC Peluso poderá cumprir sua missão basilar, ou seja, prestar aos cidadãos uma tutela jurisdicional célere e eficaz, sem lesionar a ninguém, já que a verdadeira justiça, além de atribuir a cada um o que efetivamente lhe pertence, não pode servir de instrumento de aniquilamento de direitos, sob pena de perpetrar-se indevida desonestidade.

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1A PEC deve ser abrangente e abarcar em sua teleologia todo o Poder Judiciário do pais e não apenas a Justiça Comum e a Federal, devendo igualmente ser contemplada a Justiça do Trabalho, onde sua necessidade é ainda mais premente, tendo em vista a natureza alimentar dos créditos trabalhistas. Ao artigo 105-A da PEC deve ser incluído igualmente o recurso de revista para o Colendo Tribunal Superior do Trabalho, que, ostentando a natureza de recurso de naureza extraordinária, seria igualmente guarnecido de efeito misto, uniformizador do direito nacional em matéria de direito do trabalho e desconstitutivo, pois a decisão do recurso de revista não apenas reformaria o acórdão regional e sim o desconstituiria, na exata extensão do provimento concedido. Com isto torna-se desnecessário o uso da ação rescisória para reverter a situação ao estado anterior, naqueles casos em que o recurso de revista for provido.

2 Para evitar que tanto o Superior Tribunal de Justiça quanto o Supremo Tribunal Federal venham a ostentar competência exclusiva recursal nos processos de competência originária dos tribunais, a solução, a meu ver, seria que nesses processos (competência originária dos tribunais) o julgamento das demandas deveria ser iniciado necessariamente pelos órgãos fracionários da Corte de Justiça, com previsão de recurso interno seja para o órgão especial (ou órgão equivalente, dependendo da organização judiciária) ou para o Tribunal Pleno, que atuariam sim como última instância revisora, cabendo a partir daí a interposição de recursos excepcionais (extraordinário, especial e revista) para os tribunais superiores (Superior Tribunal de Justiça e Tribunal Superior do Trabalho) e para o tribunal ápice do país. (Supremo Tribunal Federal). A vantagem dessa alteração é a de que nos processos de competência originária dos tribunais, a decisão igualmente transitaria em julgado na própria Corte de Justiça, cabendo a partir daí a interposição do recurso excepcional com efeito misto, revisor e desconstitutivo do acórdão impugnado, na exata extensão de seu provimento. A PEC Peluso com esta alteração seria, a meu ver, perfeita e colocaria o Supremo Tribunal Federal na condição almejada e alcandorada de exclusivamente tratar de matéria constitucional. Para tanto, deveria ser modificada a redação do art. 105-B da PEC Peluso que passaria a figuarar com a seguinte redação: 105-B. Nos processos de competência originária dos tribunais o julgamento será iniciado necessariamente nos órgãos fracionários, atuando o Tribunal Pleno como última instancia revisora. Parágrafo único. Da decisão do Tribunal Pleno, em competência originária, cabe recurso de índole extraordinária: I – de Tribunal local, para o Tribunal Superior competente; II – de Tribunal Superior, para o Supremo Tribunal Federal. A vantagem dessa alteração substitutiva é a de que não se faz distinção entre o processo que é extinto com ou sem resolução de mérito com o processo que aprecia o mérito da pretensão de direito material veiculada na demanda, com a vantagem de que, em quaisquer dessas situações, a decisão transitará em julgado no âmbito do tribunal, seja local ou superior, que ostente competência originária.

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* Desembargador do TRT da 3ª região, integrante da 4ª turma e da 2ª SDI.

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