NJ ESPECIAL: TRT-MG edita SÚMULA Nº 47 sobre inexigibilidade de recolhimento da contribuição sindical patronal por empresas sem empregados

Em Sessão Ordinária realizada no dia 17/09//2015, o Tribunal Pleno do TRT de Minas, em cumprimento ao disposto no art. 896, parágrafo 3º, da CLT, e na Lei 13.015/2014, conheceu do Incidente de Uniformização de Jurisprudência (IUJ) suscitado pelo Ministro do TST José Roberto Freire Pimenta, nos autos do processo de nº 00634-2014-111-03-00-1 RO. E, com base no entendimento majoritário de seus membros, determinou a edição de Súmula de jurisprudência uniforme de nº 47, que ficou com a seguinte redação:"CONTRIBUIÇÃO SINDICAL PATRONAL. AUSÊNCIA DE EMPREGADOS. INEXIGIBILIDADE. A empresa que não tem empregados não está obrigada ao recolhimento da contribuição sindical patronal a que alude o artigo 579 da CLT".

Histórico do IUJ

Constatando a divergência dos posicionamentos adotados pelas 5ª e 2ª Turmas do TRT de Minas Gerais envolvendo o tema "Contribuição Sindical Patronal. Holding. Ausência de Empregados. Exigibilidade", o Ministro do Tribunal Superior do Trabalho José Roberto Freire Pimenta decidiu proceder à uniformização da jurisprudência envolvendo o tema.

Após ser instaurado, o IUJ foi distribuído ao desembargador José Marlon de Freitas, que determinou a remessa dos autos à Comissão de Jurisprudência para emissão de parecer.

O Ministério Público do Trabalho opinou pelo conhecimento do Incidente, a fim de que o Tribunal "confira interpretação uniforme à matéria, na forma do verbete sugerido pela Comissão de Uniformização de Jurisprudência".Teses divergentes

A controvérsia que deu ensejo ao incidente de uniformização diz respeito à obrigatoriedade ou não de cobrança de contribuição sindical patronal das empresas integrantes de determinada categoria econômica, mas que não possuem empregados. Havia, no TRT-MG, duas correntes de pensamento sobre a matéria. Vejamos.

Primeira corrente (minoritária)

A primeira corrente de entendimento, minoritária no âmbito do Regional mineiro, é no sentido de que a contribuição sindical patronal é devida por todos aqueles que participam de uma determinada categoria econômica, independentemente de possuírem ou não empregados, considerando que o fato gerador desse tributo é o próprio enquadramento da empresa em uma determinada categoria econômica.

Nesse sentido, o Relator do IUJ citou julgado da 5ª Turma, de relatoria do desembargador Marcus Moura Ferreira. Confira a ementa:

EMENTA: CONTRIBUIÇÃO SINDICAL PATRONAL. FATO GERADOR - ENQUADRAMENTO CATEGORIA PROFISSIONAL. Conforme previsão contida no art. 579 da CLT, a contribuição sindical é devida por todos aqueles que participarem de uma determinada categoria econômica. A referida norma não faz menção a quaisquer outros requisitos, tampouco ao fato de a empresa contribuinte contar ou não com empregados, vez que o fato gerador desse tributo é o próprio enquadramento da empresa em uma determinada categoria econômica. Precedentes desta Turma.

Para os adeptos dessa corrente minoritária, a obrigação quanto ao recolhimento da contribuição sindical patronal reside no fato objetivo de a empresa pertencer a uma determinada categoria econômica (enquadramento sindical). Dessa forma, é o enquadramento sindical que define o fato gerador do tributo em questão (art. 579, da CLT), sendo irrelevante que a empresa possua ou não empregados contratados, tendo em vista que essa circunstância pode ser manipulada pela empresa, dependendo exclusivamente de uma decisão administrativa da empresa.Segunda corrente (majoritária)

Já a segunda corrente, cuja tese é predominante, exclui a obrigatoriedade de recolhimento da contribuição sindical patronal das empresas que não possuem empregados.

Esse é o posicionamento adotado, por exemplo, pela 2ª Turma do TRT de Minas, como se pode constatar em julgado da desembargadora Maristela Iris da Silva Malheiros:"EMENTA. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL. EMPRESA HOLDING. AUSÊNCIA DE EMPREGADOS. A existência de empregados é condição essencial para a cobrança da contribuição sindical patronal, como se infere do disposto nos art. 579 e art. 580, III, da CLT. Assim, tratando-se a ré de uma empresa holding, sem empregados, indevida a contribuição sindical patronal. (TRT-1530-2013-136-03-00-0-RO; Segunda Turma; Rel. Maristela Iris S. Malheiros; Disponibilização DEJT: 28/05/2015)".

Esse posicionamento teve como base o disposto no artigo 580, inciso III, da CLT, considerando que apesar dessa norma estipular a cobrança sobre o capital social da empresa, ela dispõe expressamente que é devida por empregadores, isto é, pelas empresas que possuam empregados. A decisão da 2ª Turma ressalta que"não se olvida do disposto no art. 579 da CLT, no sentido de que 'a contribuição sindical é devida por todos aqueles que participarem de uma determinada categoria econômica ou profissional (...)'. Contudo, essa norma deve ser interpretada com conjunto com o art. 580, III, da CLT, que limita a contribuição a empregadores".

Em quadro comparativo formulado pelo relator do IUJ e pela Comissão de Jurisprudência, verifica-se que essa é a tese majoritária no Tribunal, adotada inclusive pelo relator, bem como na Subseção I Especializada em Dissídios Individuais e em todas as Turmas do TST.

Essa tese predominante se lastreia na interpretação sistêmica de diversos dispositivos legais, especialmente dos artigos 2º, 578, 579 e 580, III, todos da CLT, como esclarecido pelo relator do IUJ, com os seguintes fundamentos:

¿O artigo 580 da CLT dispõe sobre a forma de recolhimento da contribuição sindical a partir do sujeito contribuinte, relacionando como tais, os empregados, empregadores, os agentes ou os trabalhadores autônomos e os profissionais liberais.

Por consequência, tem-se que a CLT estipulou que somente as empresas que possuem empregados são devedoras da contribuição sindical, não se estendendo tal obrigação às empresas sem empregados.

Com efeito, nos termos do art. 2º da CLT, o conceito de empregador está diretamente relacionado à admissão de empregado.

É de se registrar que, nas ocasiões em que o legislador quis incluir a empresa sem empregados como contribuinte, o fez expressamente, tal como, por exemplo, na alínea ¿b¿ do inciso II do artigo 1º do Decreto-Lei nº. 1.166/71, que dispõe sobre contribuição sindical rural.

Conclui-se, assim, que a empresa que, comprovadamente, não possua empregados, não se enquadra em nenhum dos incisos do art. 580 da CLT, não estando obrigada, dessa forma, ao recolhimento da contribuição sindical patronal, pela própria ausência de base de cálculo.

Por fim, vale registrar que o d. Ministério Público do Trabalho, na esteira do posicionamento prevalecente supramencionado, destacou em seu parecer que ¿ao estatuir sobre a forma de recolhimento da contribuição sindical, a CLT, em seu art. 580, III, reporta-se expressamente aos 'empregadores'. Daí, dessume-se a necessidade de a empresa deter a condição de empregadora - conceituada no art. 2º da CLT - para que seja obrigada ao pagamento da contribuição sindical patronal prevista no art. 579 do mesmo estatuto legal. Não possuindo empregados, a holding não se obriga ao recolhimento do tributo mencionado".Redação proposta e entendimento do relator

A Comissão de Uniformização de Jurisprudência sugeriu a seguinte redação do verbete:"HOLDING. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL PATRONAL. AUSÊNCIA DE EMPREGADOS. INEXIGIBILIDADE. A sociedade empresária, denominada holding, que comprovadamente não possua empregados, criada com o fim exclusivo de participar de outras sociedades, não está obrigada ao recolhimento da contribuição sindical a que alude o artigo 579 da CLT".

O Relator acolheu o parecer, com pequena alteração da redação, nos seguintes termos:HOLDING. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL PATRONAL. AUSÊNCIA DE EMPREGADOS. INEXIGIBILIDADE. A sociedade empresária, denominada holding, que comprovadamente não possua empregados, não está obrigada ao recolhimento da contribuição sindical patronal a que alude o artigo 579 da CLT.

Redação prevalecente

Mas conforme voto da maioria do Tribunal Pleno, inclusive com adesão do Relator, prevaleceu a edição de Súmula de jurisprudência uniforme com a seguinte redação:"CONTRIBUIÇÃO SINDICAL PATRONAL. AUSÊNCIA DE EMPREGADOS. INEXIGIBILIDADE. A empresa que não tem empregados não está obrigada ao recolhimento da contribuição sindical patronal a que alude o artigo 579 da CLT.".

A sugestão foi acolhida pelo Ministério Público do Trabalho.(TRT-00634-2014-111-03-00-1-IUJ. Data: 17/09/2015) 

Notícias jurídicas anteriores sobre a matéria 

JT reconhece inexigibilidade da contribuição sindical para empresas que não possuem empregados (25/09/2015) 

Empresa sem empregados não está obrigada a pagar contribuição sindical patronal (07/05/2014) 

Clique AQUI e confira o acórdão que deu origem ao IUJ

Clique AQUI e confira o acórdão que firmou a Súmula nº 47

Clique AQUI e confira a relação de todos os INCIDENTES DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA suscitados

Clique AQUI para ler outras decisões do TRT mineiro sobre a matéria, nos dois sentidos

Fonte: TRT3

Pedido de demissão de empregado com mais de um ano de serviço é convertido em dispensa sem justa causa porque não homologado pelo órgão competente

Ele já somava mais de um ano de serviço na empresa, mas seu pedido de demissão não foi homologado pelo sindicato de classe ou por autoridade do Ministério do Trabalho, como previsto no art. 477, parágrafo 1º, da CLT. Por isso, pediu na Justiça que a demissão fosse convertida em rescisão indireta, pedido esse negado pelo juiz de Primeiro Grau. Mas ao analisar o recurso do trabalhador, a 5ª Turma do TRT-MG decidiu de maneira diferente. Acolhendo o entendimento do relator, juiz convocado João Bosco Barcelos Coura, a Turma declarou a nulidade da demissão do trabalhador e reconheceu que ele foi dispensado sem justa causa, com direito às parcelas rescisórias decorrentes.

Segundo explicou o relator, nos termos do artigo 477, § 1º, da CLT, para a validade do pedido de demissão é imprescindível que o empregado seja assistido, no ato de sua manifestação de vontade, pelo sindicato ou autoridade do Ministério do Trabalho e Previdência Social. A assistência sindical é, portanto, requisito essencial para a validade do ato e, quando não observado, deve-se declarar a nulidade do pedido de demissão.

Ainda de acordo com o juiz convocado, apesar de o reclamante não ter alegado vício de vontade, ou seja, que teria sido coagido ou ludibriado para pedir demissão, isso não impede a declaração da ineficácia jurídica do ato, já que foi constatada a existência do vício formal. "A ausência da assistência sindical torna inválido o pedido de demissão, por incidência direta do disposto no art. 9º da CLT. A manifestação da vontade, por parte do trabalhador que conta com mais de um ano de emprego, de rescindir o contrato de trabalho, somente pode ser considerada eficaz se observada a formalidade imposta por lei, o que não se verificou no caso",destacou.

Assim, como consequência da nulidade do pedido de demissão, considera-se que o contrato terminou por iniciativa da empregadora e sem justa causa, por aplicação do princípio da continuidade do contrato, já que este estabelece presunção favorável ao trabalhador (Súmula 212/TST).

Mas o julgador considerou equivocado o pedido do reclamante de que a demissão se transformasse em rescisão indireta. Ele explicou que as duas modalidades de rescisão contratual - dispensa sem justa causa e rescisão indireta - resultam consequências jurídicas idênticas. Ou seja, nos dois casos o empregado tem direito às mesmas parcelas rescisórias. Por isso, ressalvou que, sendo nulo o pedido de demissão, não há qualquer impedimento em se deferir ao trabalhador tais parcelas rescisórias, como decorrência lógica e jurídica do reconhecimento da dispensa sem justa causa, ainda que tenham sido postuladas pelo trabalhador sob o fundamento de rescisão indireta. "É a aplicação do princípio: narra mihi facto, dabo tibi jus (narra-me o fato, que lhe dou o direito)", registrou, em seu voto.

Acompanhando o relator, a Turma declarou a nulidade do pedido de demissão do reclamante e condenou a ré ao pagamento de aviso prévio, férias e 13º salário proporcionais, além da multa de 40% sobre o FGTS.( 0000026-66.2015.5.03.0065 RO )

Fonte: TRT3

Ação judicial para acessar cadastro em entidade de proteção ao crédito terá que cumprir requisitos

Ação judicial para acesso ao cadastro em entidade de proteção ao crédito terá de cumprir requisitos para que seja aceita no Judiciário, segundo decisão unânime da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

A decisão foi tomada no julgamento de recurso especial, considerado repetitivo por existirem vários casos semelhantes, de uma cidadã que ajuizou ação contra a Câmara de Dirigentes Lojistas de Porto Alegre para acessar o extrato de sua pontuação e os critérios do crediscore (método de análise de risco de concessão do crédito).

Falta de esclarecimento

A autora da ação alegou que não obteve os esclarecimentos, apesar de requerimento feito no departamento de atendimento ao consumidor e pelo o serviço do "Fale conosco", no endereço eletrônico da entidade.

A autora salientou ainda que, dependendo do teor da documentação, iria ajuizar uma ação indenizatória contra a Câmara de Dirigentes de Porto Alegre, mas tanto o juiz de primeira instância quanto o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul negaram a ação.

Inconformada, a autora interpôs recurso especial no STJ argumentando que a entidade não disponibilizou o extrato do crediscore, apesar de o produto conter informações pessoais que são fornecidas às empresas associadas.

Mesmo antes do julgamento, o recurso foi considerado repetitivo, porque, como salientou o relator do caso no STJ, ministro Luis Felipe Salomão, já há diversas ações relacionadas ao crediscore, “podendo ser considerada como mais uma demanda de massa”.

No voto, o relator manteve a decisão das instâncias inferiores e propôs a criação de requisitos de admissibilidade para ações semelhantes, como a comprovação de que “a recusa do crédito almejado ocorreu em razão da pontuação que lhe foi atribuída”.

Outro requisito é a demonstração do requerimento para obtenção dos dados ou “a tentativa de fazê-lo à instituição responsável pelo sistema de pontuação, com a fixação de prazo razoável para atendimento”, afirmou o ministro no voto, aprovado por unanimidade.

Esta notícia refere-se ao(s) processo(s): REsp 1304736

Fonte: STJ

Acontece hoje audiência pública sobre conceito jurídico de capitalização de juros

Será realizada nesta segunda-feira (29), no Superior Tribunal de Justiça (STJ), a audiência pública que vai discutir o conceito jurídico de capitalização de juros, proibida pela Lei de Usura (Decreto 22.626/33), mas permitida pela Medida Provisória 2.170/01 e pela Lei 11.977/09, no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação (SFH) nos casos em que está expressamente pactuada.

As discussões começam às 10h e serão realizadas na sala de sessões da 2ª Seção do tribunal, com transmissão ao vivo pelo canal do STJ no YouTube. O evento é aberto ao público e as informações coletadas vão subsidiar os ministros da Corte Especial no julgamento, sob o rito dos recursos repetitivos, de um recurso especial.

Capitalização ilegal

A iniciativa de realizar a audiência partiu da ministra Isabel Gallotti, relatora do recurso. O STJ vai definir o que significa a capitalização proibida pela Lei de Usura — ou seja, se o que é proibido é apenas a incidência de novos juros sobre juros vencidos e não pagos (anatocismo), ou se a lei também veda a técnica matemática de formação da taxa do contrato por meio de juros compostos.

A distinção entre o conceito de juros compostos e de anatocismo é importante para orientar o exame, pelo perito, da existência de capitalização ilegal de juros em contratos em que são pactuados, como método de amortização, a Tabela Price e o Sistema de Amortização Crescente ou Sistema de Amortização Misto. 

Na programação, estão previstos dez painéis. Participarão dos debates representantes do Banco Central do Brasil, da Caixa Econômica Federal e da Ordem dos Advogados do Brasil (seccional do Paraná), além de especialistas financeiros, contábeis e em cálculos judiciais.

DL

Fonte: STJ

Empregado que se acidentou em campeonato de futebol promovido pela empregadora não consegue indenização

Ele atuava como goleiro de uma partida de futebol em um campeonato de entretenimento organizado pela empresa do ramo de laticínios, quando sofreu um acidente que lhe causou uma fratura de mandíbula. Por causa disso, foi submetido a cirurgia, custeada pela empresa. Mas a empregadora descontou os valores correspondentes dos salários e da rescisão contratual. Inconformado, o ex-empregado procurou a Justiça do Trabalho para pedir o pagamento de indenização por danos morais, materiais e estéticos, além de emissão da CAT (Comunicação de Acidente do Trabalho), dentre outros direitos.

A alegação do reclamante foi de que sofreu um acidente do trabalho e que a ré teria se beneficiado do torneio ao ter seu nome divulgado nos uniformes dos atletas. Mas será mesmo que a empresa deve ser responsabilizada neste caso? O fato de a partida de futebol ter sido promovida pela empregadora é suficiente para considerar o acidente como sendo de trabalho? O campo de futebol, nesta situação, pode ser equiparado ao ambiente de trabalho?

Para a juíza Raquel Fernandes Lage, que julgou o caso na Vara do Trabalho de Araxá, a tese apresentada pelo empregado não vinga. "Torneios dessa natureza ocorrem fora do horário de expediente da empresa e são organizados a fim de promover a integração, a recreação e o bem estar dos empregados. Neste contexto, é certo que, por ocasião do acidente, o reclamante não estava a serviço da empregadora, durante sua jornada de trabalho, nem cumprindo ordens, ou mesmo, à disposição, mas sim, em momento de descontração não restando configurado o alegado acidente de trabalho a amparar a pretensão indenizatória",registrou na sentença. A magistrada lembrou ainda que a perícia médica realizada sequer constatou a perda ou redução da capacidade de trabalho do reclamante.

O entendimento adotado foi confirmado pelo TRT de Minas. Na decisão, os julgadores ponderaram que os benefícios gerados pela divulgação do nome da empresa se limitam à condição de patrocinadora do time de futebol e não na condição de empreendimento econômico. Este sim o ente responsável pelo contrato de emprego do reclamante. A Turma julgadora rejeitou a possibilidade de o campo de futebol ser considerado, no caso, um local de trabalho ou sua própria extensão.( 0000560-95.2014.5.03.0048 RO )

Fonte: TRT3

Novo CPC valoriza a conciliação e mediação

Prestes a entrar em vigor, o novo Código de Processo Civil (CPC) traz a expectativa de que se reduza a quantidade de processos, que se arrastam na Justiça há muitos anos. Entre as principais mudanças está a ampla instigação à autocomposição.

Método primitivo de resolução de conflitos entre pessoas, a autocomposição consiste em um dos indivíduos, ou ambos, abrirem mão do seu interesse por inteiro ou de parte dele; podendo haver a participação de terceiros.

Assim, a nova lei delimita bem o papel da conciliação e da mediação, já que os dois institutos não se confundem. Na conciliação, é imposta a um terceiro imparcial a missão de tentar aproximar os interesses de ambas as partes orientando-as na formação de um acordo.

A mediação é um processo que oferece àqueles que estão vivenciando um conflito, geralmente decorrente de alguma relação continuada, a oportunidade e o ambiente adequados para encontrarem, juntos, uma solução para o problema. O mediador, entretanto, não pode sugerir soluções para o conflito.

Outro método de solução de conflito visando desobstruir o Judiciário é a arbitragem, regulamentada pela Lei 9.307/96, que pode ser utilizada quando se está diante de um impasse decorrente de um contrato. Para isso, as partes nomeiam um árbitro, sempre independente e imparcial. Isto é, um que não tenha interesse no resultado da demanda e que não esteja vinculado a nenhuma das partes.

No novo código, a conciliação, a mediação e a arbitragem deverão ser estimuladas por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

Foro especial

Em evento realizado pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (Enfam) sobre o novo CPC, o ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Villas Bôas Cueva destacou que uma das características mais interessantes do novo código – e talvez a mais ousada – é a versão de modelo de foro especial.

“Nós já tínhamos a arbitragem e agora, com o novo CPC, temos a mediação e a conciliação como instrumentos de autocomposição”, disse.

Com isso, explicou o ministro, a finalidade do processo passa a ser a composição e a solução do conflito: “Já existiam esses instrumentos alternativos de resolução de conflitos, mas o novo código dá um passo importante, colocando como política de estado a solução consensual por meio da conciliação e da mediação, entre outros”.

Nessa perspectiva, a nova lei processual prevê a criação de centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pelas audiências de conciliação e mediação (artigo 165); estabelece os princípios que informam a conciliação e a mediação (artigo 166); faculta ao autor da ação revelar, já na petição inicial, a sua disposição para participar de audiência de conciliação ou mediação (artigo 319) e recomenda, nas controvérsias da família, a solução consensual, possibilitando inclusive a mediação extrajudicial (artigo 694).

Audiências

O código disciplina, ainda, em seu artigo 334, o procedimento da audiência de conciliação ou de mediação, que poderá ser realizada por meio eletrônico.

O juiz designará audiência de conciliação ou de mediação, que poderá ocorrer em duas sessões ou mais, desde que não ultrapasse dois meses da data de realização da primeira sessão e desde que imprescindíveis à composição das partes.

O código prevê, ainda, que, antes de julgar um processo, o juiz será obrigado a tentar uma conciliação entre as partes, independentemente do emprego anterior de outros meios de solução consensual de conflitos.

Representante

A audiência não será feita se os litigantes, de forma expressa, manifestarem desinteresse na solução suasória do litígio. Havendo litisconsórcio, é necessária a anuência de todos.

Tal manifestação será feita pelo autor já na petição inicial ou pelo réu, por meio de petição apresentada até 10 dias antes da data designada para a audiência (parágrafo 5º do artigo 334).

Os litigantes deverão estar assistidos por seus advogados ou por defensores públicos. No parágrafo 10 do artigo 334, está exposto que a parte poderá constituir representante, não necessariamente advogado, com poderes específicos para negociar e celebrar acordo.

Sendo profícua a conciliação ou a mediação, ainda que sobre parte do litígio, será reduzida a termo e, em seguida, homologada por sentença, formando-se título executivo judicial (conforme artigo 515, inciso II, do CPC/2015).

Seminário

O Conselho da Justiça Federal (CJF), em parceria com o STJ, a Enfam, a Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe), a Fundação Getúlio Vargas (FGV) e o Instituto Innovare, realizará, no próximo dia 14 de março, o seminário O Papel do STJ na arbitragem doméstica e internacional.

O evento tem o objetivo de reforçar a importância da arbitragem como método alternativo de solução de litígios e destacar o papel do STJ na consolidação da jurisprudência em temas relativos à arbitragem.

Participarão do evento os ministros do STJ Nancy Andrighi (corregedora nacional de Justiça), João Otávio de Noronha, Humberto Martins (diretor-geral da Enfam), Og Fernandes (corregedor-geral da Justiça Federal), Luis Felipe Salomão, Paulo de Tarso Sanseverino, Isabel Gallotti, Villas Bôas Cueva, Marco Aurélio Bellizze, Moura Ribeiro, Ruy Rosado (aposentado) e Sidnei Beneti (aposentado) e diversas outras autoridades no assunto.

O seminário ocorrerá no auditório externo do CJF, em Brasília.

Clique aquie veja a programação.Da Redação

Fonte: STJ

OAB contestará prisão antes do trânsito em julgado

quinta-feira, 25 de fevereiro de 2016 às 12h41

Brasília – O plenário do Conselho Federal da OAB decidiu nesta quarta-feira (24) ingressar no Supremo Tribunal Federal (STF) com uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) para questionar o entendimento da corte, tomado em 17 de fevereiro, que autoriza a prisão do réu logo após decisão em segunda instância. O ajuizamento da ADPF por parte entidade se dará em breve, em data a ser estudada pela diretoria da OAB.

O presidente nacional da Ordem, Claudio Lamachia, exteriorizou a posição do plenário. “Somos voz da advocacia e somos também a voz do cidadão. Quando uma condenação acontece sem derivar do respectivo trânsito em julgado, tira-se a oportunidade do cidadão de defender-se em todas as instâncias que lhe couber por meio da atuação de seu advogado. O Conselho Pleno entende que devemos ajuizar a ação”, apontou.

O relator da matéria no Plenário da OAB, conselheiro federal Luiz Saraiva Correia (AC), entende que a decisão do STF é contrária à vontade cristalina da Constituição Federal. “O réu só pode ser efetivamente apenado após o trânsito em julgado da sentença. Não se pode inverter a presunção de inocência. O forte impacto de antecipação da pena viola direitos humanos e constitucionais. Descumpre-se também o Pacto de San José da Costa Rica”, votou.

Fonte: OAB

Juiz considera válidos cartões de ponto sem assinatura

Se a empresa tem mais de dez empregados, a lei determina que mantenha controle de ponto, com anotação da hora de entrada e saída, em registros mecânicos ou não (artigo 74, §20º, da CLT). Esse controle tem dupla finalidade: para a empresa saber quantas horas o empregado trabalhou e para o empregado checar se o seu salário corresponde às horas efetivamente trabalhadas. Mas os cartões de ponto devem ser necessariamente assinados pelo empregado?

Para o juiz Cristiano Daniel Muzzi, não. Na sua visão, a CLT não prevê a obrigatoriedade de assinatura dos cartões de ponto, tampouco que a anotação seja feita pelo próprio empregado, prevendo apenas que cabe ao empregador controlar os horários de entrada e saída. Nesse sentido, o magistrado citou jurisprudência do TST, frisando que a mera ausência de assinatura nos registros de frequência não induz à sua invalidade, já que não há imposição legal no sentido de que os controles sejam chancelados pelo empregado.

No caso analisado, um servente pediu o pagamento de horas extras, argumentando que extrapolava a jornada, uma vez que a empregadora não observou a jornada contratual que visava à compensação do trabalho aos sábados. A empregadora, uma empresa de engenharia, se opôs ao pedido apresentando os cartões de ponto, que foram impugnados sob o fundamento de que não estão assinados pelo empregado. Por outro lado, em audiência, o servente admitiu que chegava na empresa, tomava café e registrava no cartão de ponto a entrada, a saída e o intervalo.

Nesse contexto, o julgador não teve dúvidas de que deveriam prevalecer os horários registrados no cartão de ponto, ainda que apócrifos. Ele observou ainda que o simples fato de o registro da jornada de trabalho ficar a cargo de um empregado da reclamada, especificamente designado para essa função, não significa descumprimento da obrigação prevista na CLT, já que atendido pelo empregador o dever imposto a ele pela norma, que é, simplesmente, o de controlar a jornada.

Para o magistrado, é descabida a pretensão do trabalhador de que o tempo gasto para tomar café da manhã fosse computado como tempo de serviço, já que ele não estava aguardando ordens, mas apenas usufruindo de um benefício concedido pela empresa. O juiz não viu razão para desconsiderar a compensação de jornada, em face do acordo celebrado com o sindicato da classe, conforme CCT da categoria.

Concluindo que o servente não comprovou a realização de labor extraordinário, o magistrado indeferiu o pedido de horas extras. Ainda cabe recurso da decisão.

PJe: Processo nº 0010855-24.2015.5.03.0060. Data de publicação da decisão: 28/01/2016

Para acessar a decisão, digite o número do processo em: 

https://pje.trt3.jus.br/consultaprocessual/pages/consultas/ConsultaProcessual.seam

Fonte: TRT3

Prova do estado de disponibilidade em regime de plantão gera direito a horas de sobreaviso

Para caracterizar o regime de sobreaviso não é mais necessário que o empregado permaneça em casa, aguardando ordens do empregador. Mas é imprescindível a comprovação do alegado "estado de disponibilidade", em regime de plantão. Esse o teor da Súmula 428 do TST, item II, aplicada pela 5ª Turma do TRT-MG, com base no voto do juiz convocado João Alberto de Almeida, ao confirmar decisão de 1º grau que entendeu devido o pagamento de horas de sobreaviso ao trabalhador, negando provimento ao recurso empresarial.

A empregadora, uma empresa de telefonia, insistia na tese de que o regime de plantão, para fins de aplicação da súmula, só se caracteriza se o empregado for obrigado a permanecer em um local, sem poder se ausentar, à espera de chamados. Alegou ainda que o mero fato de o empregado, um consultor de segurança, receber ligações em seu telefone celular fora da jornada contratual não caracteriza o sobreaviso. Além do quê, pagou todas as horas extras devidas, relativas ao período em que o trabalhador foi realmente acionado.

Mas esses argumentos não convenceram o julgador, que entendeu clara a existência de diferenças a serem pagas em favor do trabalhador. Isto porque somente as horas de efetivo trabalho foram supostamente pagas pela empresa."Ficar disponível em sua residência, aguardando eventual comunicação para comparecer ao labor, inclusive noturno, evidencia nítida disponibilidade pessoal reduzida do empregado, configurando-se, assim, uma situação jurídica típica de 'sobreaviso', em analogia ao disposto no artigo 244, § 2º, da CLT e tal como confessado pelo preposto", ponderou o julgador, frisando que no caso, sequer ficou comprovado o pagamento das horas efetivamente laboradas.

Por fim, segundo destacou o magistrado, ao confirmar a ocorrência de labor extraordinário, a empregadora atraiu para si o ônus de comprovar o pagamento, o que não foi feito. Acompanhando esse entendimento, a Turma julgadora manteve a condenação da empresa ao pagamento de horas de sobreaviso ao reclamante que, por seu turno, comprovou que permanecia em estado de disponibilidade, em regime de plantão.( 0002725-66.2013.5.03.0108 RO )

Fonte: TRT3

Hermenêutica e positivismo contra o estado de exceção interpretativo

Por Lenio Luiz Streck

Ainda o julgamento do STF

A semana passada foi intensa. O Supremo Tribunal Federal proferiu duas decisões que impactam a cidadania. Uma que flexibiliza fortemente o sigilo bancário, que pode ser quebrado pelo fisco e a outra que diz respeito à flexibilização da presunção da inocência. Escrevi sobre isso (ler aqui). Alertei para o fato de que devemos levar o texto constitucional a sério. Textos são importantes. Não há norma sem texto. O texto não contém a norma. Mas a norma atribuída não pode ser qualquer uma. Mostrei, inclusive, a partir das seis hipóteses pelas quais o Judiciário pode deixar de aplicar a lei, presentes em minha (tentativa de fazer uma) teoria da decisão, que um juiz só pode deixar de aplicar uma lei se esta for declarada formalmente inconstitucional. Pois no HC da semana passada, ocorreu o inverso: o artigo 283, que trata claramente da presunção da inocência, sequer foi tocado. Logo, a decisão fere a jurisdição constitucional.

A decisão do STF provocou uma enxurrada de textos. Há textos oportunistas, textos repetitivos e outros muito sérios. De minha parte, sou otimista. Creio que o constrangimento epistemológico que está sendo feito em relação à decisão fará, em breve, com que o STF revise a sua posição.

Já do lado dos que se colocam a favor da decisão, o que mais me chamou a atenção foi o de Vladimir Passos de Freitas, que, para afastar os argumentos contrários à decisão, disse, de forma peremptória, que “A Justiça não é lugar para discussão de teses jurídicas, mas sim para promover a pacificação social. Correta, pois, a decisão do STF, pois restaurou o equilíbrio entre o direito à liberdade e a eficiência” (ler aqui). Fiquei pensando no que disse o simpático e ilustre colunista. Se a justiça não deve discutir teses jurídicas, para que ela serve? Em outra coluna, voltarei a esse assunto.

Um juiz federal comparou a decisão do STF com um jogo de futebol de 180 minutos (ler aqui). Por que ninguém pensou nisso antes? Vejam o que ele sentenciou: “Como nas fases eliminatórias são dois jogos, a decisão do STF garantiu a presunção de inocência na primeira e segunda instância. Lá é encerrado o jogo de futebol. Quando o jogo vai para os pênaltis a regra é outra. Ninguém fala em pênaltis quando da expressão ‘jogo de 180 minutos’. A presunção de inocência acaba no segundo jogo”. Bingo. Como diria Fiori Giuglioti: Crepúsculo de jogo. Fecham-se as cortinas e termina o espetáculo. Derrota da presunção da inocência nos pênaltis!

Há também quem sustente a necessidade de fazer a ponderação entre a liberdade individual e o interesse público (sic). Mas, permito-me não falar em ponderação, essa katchanga real pós-moderna (ler aqui) com a qual posso encerrar o jogo e apitar pênalti na hora em que quero.

Para não esquecer, há quem defenda a decisão do STF dizendo que se tratou de mutação constitucional. A estes, sugiro a leitura de um texto escrito em 2007, por Martonio Barreto Lima, Marcelo Cattoni e por mim, em que criticamos duramente a tentativa de mutação constitucional na Recl 4.335. Duvido que alguém ainda fale em mutação depois de ler esse texto (ler aqui).

A importância da lei, do texto, enfim da legalidade constitucional

Fazendo um rescaldo, vou repetir o que venho dizendo. No Estado Democrático de Direito, precisamos levar o texto “em sério”. Já apontando a todo momento as práticas ativistas e decisionistas, clamava pela “legalidade constitucional”. Dizia eu: "Quando uso a expressão legalidade constitucional, com base em Elias Díaz, refiro-me ao fato de que saltamos de um legalismo rasteiro, que reduzia o elemento central do direito ora a um conceito estrito de lei (como no caso dos códigos oitocentistas, base para o positivismo primitivo), ora a um conceito abstrato-universalizante de norma, para uma concepção da legalidade que só se constitui sob o manto da constitucionalidade. Afinal, não seríamos capazes, nesta quadra da história, de admitir uma legalidade inconstitucional. Seria um contrassenso afirmar uma legalidade que não manifestasse a consagração de uma constitucionalidade — e pela efetividade das decisões judiciais sob o marco de uma legitimidade democrática”.

Sendo mais claro e citando um petardo de Díaz: “Parece-me desde logo muito importante essa zona de convergência formada pelo poder constituinte, a Constituição e os grandes pactos políticos e sociais; se depois disso, se depois sobretudo da Constituição, as concretas decisões legais majoritárias vão contra ela (contra essa legitimidade e essa justiça), sensivelmente tais decisões ficam anuladas ao se provar sua inconstitucionalidade pelo Tribunal competente. E conclui Díaz: “Essas maiorias concretas, portanto — mesmo que ‘enlouqueçam’ — coisa que os contumazes antidemocratas alegam sempre e incansavelmente — não poderão fazer nada, por vias legais e democráticas contra a Constituição”.[1] Um bingo a mais para Diaz!

A violação dos pressupostos do processo e da jurisdição constitucional

Vou tentar explicar. O STF não levou em conta nem a história institucional, nem a teoria processual. Nunca, para a teoria do processo ou mesmo para a história institucional, trânsito em julgado significará o mesmo que condenação em segundo grau. Isso porque condenação em segundo grau, sem trânsito em julgado, nunca será decisão definitiva.

Todavia, no tema em questão, essa exigência de diferenciação com base em argumento histórico e na lição da teoria processual — e a lição é de Marcelo Cattoni — traz consigo uma questão de princípio que dá o seu verdadeiro sentido normativo: a presunção de inocência prevalece até o trânsito em julgado de sentença condenatória; ou seja, para a Constituição a presunção de inocência prevalece até decisão judicial definitiva ou condenação judicial definitiva. O que, do ponto de vista do devido processo legal, significa que o ônus da prova é de quem acusa, não de quem se defende.

Entretanto, o STF desconsiderou o argumento histórico e a lição doutrinária que exigem não confundir decisão definitiva com condenação em segundo grau. E, para isso, desconsiderou, justamente, o sentido normativo da garantia da presunção de inocência.

Com base no argumento utilitarista do combate à impunidade, reside a pretensiosa justificativa do STF para desconsiderar a história e a doutrina que ensinam que nem toda decisão de segundo grau, por ser em segundo grau, seja definitiva. Não há ponderação alguma a fazer. O ponto fulcral é: a presunção de inocência é, antes de qualquer coisa, uma garantia processual; é uma questão de processo; é uma regra da argumentação processual. Significa, como diz Cattoni em brilhante palestra na Unisinos, que quem tem o ônus da prova é quem acusa e não quem se defende. Isso é a base do sistema acusatório ou, se preferimos, do processo penal dos Estados Democráticos de Direito. Por isso, quando o ministro Barroso afirma que a condenação em segundo grau inverte o ônus da prova, ele não apenas relativiza a presunção de inocência, mas acaba com ela. E arrisca destruir com isso o sistema acusatório típico do Estado Democrático de Direito.

O combate ao inimigo comum ou aunque mayorias «enloquezcan»

Nesta altura, depois de tantos anos combatendo o ativismo (e seus derivativos), [2] em face da dramaticidade da situação das práticas decisionistas, talvez tenha chegado a hora de buscar alianças estratégicas com os positivistas exclusivos. Isso pode parecer estranho vindo de mim, mas é o contexto que vai ajudar a explicar essa minha denúncia. Convenhamos: estamos esticando a corda no limite do limite. Aliás, poderia citar aqui um conjunto de decisões de tribunais que ultrapassam os limites semânticos (para dizer o mínimo, sem precisar explicar o que entendo por esses limites). Por que é tão difícil cumprir a Constituição naquilo que são os mínimos limites interpretativos (por exemplo, o que é presunção da inocência)? É difícil entender que o Código Civil não pode ser substituído por princípios construídos à revelia de qualquer fonte social confiável (vejam minha concessão teórica neste ponto)?

Portanto, em face desse estado d’arte dramático — por exemplo, os requisitos para a decretação de prisões já de há muito estão sendo ignorados (e esses limites constam na lei) — talvez tenhamos que fazer uma aliança estratégica entre a hermenêutica (na forma antirrelativista que venho propondo, em que se deve decidir por princípio e não por politica, moral, etc.) e alguns pressupostos do positivismo exclusivo, mormente na versão de Raz e Shapiro, defendido no Brasil por autores como Bruno Torrano [3] e André Coelho [4], que consideram que o positivismo é uma análise viável — quem sabe ainda a melhor — da e para a teoria do direito. Discordâncias à parte e examinando a decisão do STF, reconheço que o positivismo exclusivo pode contribuir sobremodo para uma crítica eficaz à essa decisão e ao ativismo que se espalha cada dia mais no país. Isto porque o Direito Penal e Processo Penal são questões de legalidade formal e material e não é o positivismo ou a hermenêutica que vão fazer que isso seja melhor ou pior. Isso tem a ver, sim, com o fato de que a jurisdição só pode ampliar e não restringir direitos. De novo: eis a legalidade indispensável, aunque mayorias «enloquezcan», como diz Diaz. Dizendo de outro modo: face a uma epidemia epistêmica que coloca em risco o direito, lutemos juntos.

Sempre levando em conta o contexto — e isso não quer dizer que cada uma das posturas abra mão de premissas e conceitos —, admito que Raz tem teses que podem servir para melhorar a prática judicial (claro que há outras teses que podem ser úteis, como, por exemplo, as teorias discursivas e a teoria dos jogos de Alexandre Morais da Rosa; mas aqui falo de uma inserção mais radical contra esse EEI - Estado de Exceção Interpretativo, esseinterpretative black holl que que tomou conta do direito brasileiro). Deve haver possibilidades de determinações objetivas no direito. Falei disso na coluna passada, ao fazer críticas a teoria dos jogos no processo, de Alexandre Morais da Rosa (ler aqui). Parece-me que o conceito de preempção de Raz pode contribuir na discussão sobre a presunção da inocência. Razões pessoais, políticas, argumentos de segurança pública, etc.,não podem valer mais do que a Constituição, para ficar no ponto contextualizado. Eis o ponto em comum para meu “plano salvacionista”.[5]

Portanto, em face de um inimigo comum, estendo a mão. [6] Se muitas coisas já vão mal no país, não podemos deixar que argumentos de política, pessoais (moral individual) e utilitaristas — e tenho escrito sobre isso à saciedade — venham a colocar em risco aquilo que de mais precioso construímos: a Constituição de 1988 e seu catálogo de direito e garantias fundamentais.Salvemos e preservemos o direito! E não repitamos erros do passado, quando a doutrina aplaudiu decisões “criativas” porque eram “do bem”. Quando se admite violar a Constituição para cima, já quebramos a cláusula que impede que a Constituição seja violada para “baixo”. De novo: pau que bate em Chico...

Post scriptum: Curiosidade — o pau que bate na "lava jato" bate no japonês?

Não. Não bate. O japonês da federal (JdF) é a prova viva de que o sistema é seletivo. O problema é a lei e a CF ou a sua aplicação? Claro que é a sua aplicação. Bom, no caso JdF, este se beneficiou de tudo aquilo que a justiça federal, hoje, critica e nega para os demais (ler aqui). A justiça federal e o MPF dizem que meras irregularidades (sic) não anulam provas. Pois o JdF se beneficiou da anulação de PAD por “mera irregularidade” (sic). Se não fossem os 12 anos de atraso nesse processo, JdF não teria se beneficiado de prescrição de parte da pena. E como seu recurso está no STJ, poderia estar cumprindo pena... justamente em face da nova posição do STF. Bingo. Em vez disso, desfila todo pimpão liderando os atos de aprisionamento, virando até ídolo. Pobre país em que pau que bate em alguns, não bate em outros. A propósito, Elio Gaspari lembra de uma questão bizarra. É que “a defesa de Ishii [é o nome do JdF] diz que, entre as provas apresentadas contra ele, há transcrições adulteradas de telefonemas interceptados (alô, alô, "lava jato")” (ler aqui) Binguíssimo!

1 DÍAZ, Elias. Socialismo democrático: instituciones políticas y movimientos sociales. Revista de Estudios Políticos (Nueva Epoca), n. 62, out-nov, 1988. p. 50-51.

2 Aqui me refiro aos meus textos e livros, assim como os de meus ex-alunos, alunos e parceiros – todos brilhantes - como Rafael Tomaz de Oliveira -Decisão Judicial e o Conceito de Princípio; Francisco Borges Motta - Levando o Direito a Sério: uma crítica hermenêutica ao protagonismo judicial; Clarissa Tassinari - Jurisdição e ativismo judicial: limites da atuação do Judiciário; Mauricio Ramirez - Crítica à aplicação de precedentes judiciais no Direito Brasileiro. Porto. Alegre: Livraria do Advogado, 2010; Danilo Pereira Lima – Constituição e Poder, todos da Editora Livraria do Advogado; Dierle Nunes - Processo Jurisdicional democrático: uma análise crítica das reformas processuais (Juruá Editora); Alexandre Bahia - Recursos extraordinários no STF e STJ (Juruá Editora; Marcelo Cattoni - Devido Processo Legislativo: Uma justificação democrática do controle jurisdicional de constitucionalidade das leis e do processo legislativo. (Editora Fórum); Georges Abboud – Discricionariedade Administratriva e Judicial (RT) e tantos outros que aqui não há espaço para referir. Que se sintam citados.

3 Embora Torrano seja um crítico ferrenho de algumas posições minhas, penso que temos um inimigo comum. Por todos, veja-se a interessante crítica ao decisionismo no artigo intitulado Supremo Tribunal Federal não pode ter papel iluminista no Estado; também O direito não é o que você pensa ser justo; e Regra de reconhecimento como contenção ao ativismo judicial

4 Também crítico da hermenêutica, André Luiz de Souza Coelho é um teórico versado na explicitação do que seja o positivismo exclusivo. Dele, sugiro: Raz: Direito, autoridade e positivismo exclusivo, 20 nov 2012. Também importante ler: Raz: razões de primeira, de segunda ordem e autoridade; ainda: "Legality", de Scott J. Shapiro: Uma Introdução".

5 Há um texto muito interessante de Wil Waluchow, Constitutional Rights and the Possibility of Detached Constructive Interpretation, em que ele tenta aproximar Raz e Dworkin para dissolver o conflito entre jurisdição constitucional e democracia (ler aqui). Nessa linha de ligação ou pontos comuns entre Dworkin e Raz, Torrano admite que talvez o maior problema esteja no fato de Raz não estabelecer um modus interpretativo tão claro e convincente como Dworkin fez no Império do Direito, e muitas vezes fica restrito a coisas que acha ser meras “descrições”, quando na verdade há um potencial “normativo” muito forte.

6 De minha parte, como é sabido, minhas diferenças teóricas em relação aos diversos positivismos são de cunho paradigmático-filosófico. Na especificidade, em relação ao positivismo exclusivo o problema reside no seu objetivismo. Mas são questões que não interessam, aqui, neste momento. Quem quer ler mais sobre o positivismo exclusivo, sugiro os textos de Thomas Bustamante - A breve história do positivismo descritivo: o que resta do positivismo jurídico depois de H. L. A. Hart? Novos Estudos Jurídicos (Online), v. 20, p. 307-327, 2015 e deste com Igor Eneiquez - Direito, Estado e Autoridade em Kelsen, Schmitt e Raz. Revista Direito e Práxis, v. 6, p. 81-110, 2015.

Lenio Luiz Streck é jurista, professor de direito constitucional e pós-doutor em Direito. Sócio do Escritório Streck, Trindade e Rosenfield Advogados Associados:www.streckadvogados.com.br.

Revista Consultor Jurídico, 25 de fevereiro de 2016, 8h00

Obama sofrerá resistência atípica na indicação de juiz para a Suprema Corte

Por João Carlos Velloso

Há pouco mais de uma semana, faleceu o justice Antonin Gregory Scalia, da Suprema Corte norte-americana. Nomeado pelo republicano Ronald Reagan, Scalia era conhecido sobretudo por seu notável conhecimento jurídico e por suas ideias conservadoras.

Os anais da corte registram um sem número de casos de grande repercussão em que Scalia se manifestou. Citem-se os precedentes envolvendo direitos de homossexuais, a adoção de sistema público de saúde, ações afirmativas, imigração, controle de armas, pena de morte e aborto. Em todos esses, Scalia manifestou-se favoravelmente aos interesses conservadores, hoje em dia capitaneados pelos partidários republicanos.

Em 2000, no julgamento de Bush v. Gore [1], Scalia se uniu à corrente vencedora, quando a Corte determinou a suspensão da recontagem dos votos suspeitos captados em favor do candidato republicano George W. Bush.

Como se sabe, o poder de tomar decisões políticas é atribuído, normalmente, a órgãos representativos, cujos membros são depositários de votos populares. Os mandatos dos membros dos órgãos representativos, ademais, são temporários, para que possam ser substituídos, na hipótese de não mais representarem aqueles que neles confiaram.

Scalia estava no cargo há quase 30 anos e nele foi alçado sem receber nenhum voto dos americanos. Não obstante isso, a sua convicção política alterou, significativamente, a forma com que milhões de cidadãos iriam viver as suas vidas.

De onde vinha a legitimidade democrática de Scalia e dos membros da Suprema Corte para tomarem decisões políticas?[2]

Essa pergunta comporta algumas respostas possíveis. Uma delas é a do mecanismo de seleção dos magistrados.

Nos Estados Unidos, como no Brasil, o método de investidura dos juízes de Suprema Corte é composto da indicação do presidente da República e da aprovação do nome indicado pela maioria absoluta dos membros do Senado. Nos Estados Unidos, a sabatina dos indicados é um procedimento altamente politizado. A vida pregressa, inclusive a conduta política dos candidatos, é examinada e debatida exaustivamente. Por isso, os nomeados são, em regra, juristas ideologicamente alinhados com o chefe do Executivo e com o Parlamento.

Nesse sentido, quando o assunto é método de escolhas, uma pergunta que costuma vir à tona é esta: por que não um método exclusivamente meritocrático de seleção de juízes constitucionais? A resposta é simples.

Anualmente, a Suprema Corte julga dezenas de hard cases, assim chamados os casos onde não há resposta pronta na Constituição e que, por isso, transcendem a fronteira do direito e penetram na seara política, no que se incluem os casos citados acima. Isso significa que os desideratos ideológicos dos nove membros que compõem a Corte vão influenciar substancialmente a vida dos cidadãos.

A figura dworkiana do juiz Hércules [3], capaz de lutar contra tudo e contra todos para proferir uma decisão absolutamente neutra [4], está superada. Há muito, a hermenêutica constitucional comprovou a influência que as pré-compreensões exercem sobre a produção de conhecimento.

Assim, atribuir aos detentores de legitimidade eleitoral o poder de investidura faz com que os membros dos tribunais não estejam muito afastados ideologicamente da opinião pública majoritária. A importância disso decorre do fato de que, afinal, a Suprema Corte não consiste em órgão meramente legal, mas instituição política, na medida em que decide questões politicamenterelevantes [5].

É claro que o procedimento não está isento de falhas. Poder-se-ia dizer que a opinião pública majoritária do momento em que Scalia foi sabatinado e a atual são diferentes, opostas até. Com efeito, nenhum sistema será perfeito, na medida em que o excesso de alinhamento político entre o magistrado e a opinião pública acabaria comprometendo a independência judicial, igualmente necessária à jurisdição constitucional. O que se busca é uma escolha proporcional entre independência e alinhamento político.

Em suma: a escolha presidencial e a arguição altamente politizada [6] do Senado, que leva em conta diversos fatores, como o passado, a vida pública e privada e a personalidade do candidato, é essencial à democracia, além de mitigar a crítica, comumente atribuída à jurisdição constitucional, dadificuldade majoritária e da legitimidade que decorre do voto dos cidadãos.

Por que, então, Obama sofrerá resistência no Senado?

Primeiro, porque o partido democrata detém 44% (do total de 100, os republicanos têm 54 e os democratas 44 e dois são independentes) das cadeiras no Senado. Isso significa que, em tese, a maioria absoluta dos membros do Senado só aprovaria um candidato cuja ideologia seria alinhada com os republicanos.

Some-se a isso o fato de que o presidente se encontra no último ano de mandato. Quando o presidente está em vias de deixar o cargo, a legitimidade democrática, que poderia ser transferida ao candidato, é proporcional ao tempo de mandato remanescente. É que, em pouco tempo, outro presidente será o detentor das credenciais democráticas de que goza um presidente eleito. Ele será democrata ou republicano. Haveria, assim, a carência de um dos pilares de transferência de legitimidade democrática ao sabatinado.

Imagine-se, assim, a seguinte situação. A posse do presidente dos Estados Unidos ocorre no dia 19 de janeiro do ano seguinte às eleições. Contudo, em outubro do ano eleitoral já é possível saber o nome do candidato eleito. Suponha-se que o presidente eleito seja ideologicamente diferente do presidente que deixa o cargo. Entre outubro e o dia 19 de janeiro do ano seguinte, o presidente derrotado pode escolher um juiz para a Suprema Corte. Todavia, essa escolha poderá carecer de credenciais democráticas que os juízes constitucionais recebem da legitimidade presidencial. No Brasil, esse ponto é menos evidente, uma vez que, em virtude sobretudo da existência da figura da aposentadoria compulsória, os presidentes nomeiam, normalmente, bem mais juízes que os presidentes norte-americanos. Portanto, não há nada de estranho que a resistência ao candidato de Obama seja de certo modo atípica na atual conjuntura.

Caso o presidente Obama decida escolher o sucessor de Scalia, ele deverá indicar jurista técnico e neutro, que seja palatável aos senadores republicanos.

Sendo assim, um candidato como Laurence Tribe, conhecido por ser um acadêmico liberal, dificilmente veria seu nome aprovado, a despeito de ser um dos mais respeitados professores de direito constitucional dos Estados Unidos.

Srikanth Srinivasan, juiz do segundo tribunal mais importante dos Estados Unidos, o District Columbia District Court. Srinivasan foi indicado e nomeado ao Tribunal de Apelação por Obama, após votação unânime no Senado, composto por republicanos como Ted Cruz e Marco Rubio. Além disso, Srinivasan exerceu cargo importantíssimo na chefia do Ministério Público, no governo Bush, o que lhe confere característica de neutralidade ideológica. É um dos nomes que, segundo especialistas, teria menos dificuldade em alçar ao “templo de mármore”.

1 Bush v. Gore (531 U.S. 98 (2000))

2 Para uma análise pormenorizada, V. Rodrigo Brandão, Supremacia judicial versus Diálogos constitucionais: a quem cabe a última palavra sobre o sentido da Constituição?.

3 V. Ronald Dworkin, o império do Direito.

4 Essa síntese da figura extraída de Ronald Dworkin, o império do Direito, é colhida de Patrícia Perrone Campos Mello. Cf. http://www.conjur.com.br/2016-jan-17/entrevista-patricia-campos-mello-professora-direito-uerj

5 Robert Dahl, Democracy and its critics.

6 Desde a independência norte-americana, o Senado já rejeitou 25 indicados para o Supremo Tribunal, cerca de 20% dos nomes escolhidos.

João Carlos Velloso é advogado e membro do Centro Brasileiro de Estudos Constitucionais (CBEC).

Revista Consultor Jurídico, 25 de fevereiro de 2016, 7h45

Justiça do Trabalho é competente para julgar recurso contra sentença federal

A Justiça do Trabalho é competente para julgar recurso em processo cuja sentença foi dada pela Justiça Federal. Esse foi o entendimento firmado pela 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho ao negar provimento a agravo da União. A ação diz respeito a uma penalidade administrativa imposta a uma empresa por um subdelegado do Trabalho em 1995, antes da Emenda Constitucional 45/2004, que ampliou a competência da Justiça do Trabalho.

De acordo com o processo, o caso aconteceu em São Bernardo do Campo (SP). Na época, as ações judiciais sobre penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização eram julgadas pela Justiça Federal. O processo chegou a ser sentenciado por um juiz federal antes da entrada em vigor da EC 45/04. No entanto, durante a tramitação de recursos, a emenda entrou em vigor, e a Justiça Federal declinou da competência e encaminhou os autos à Justiça do Trabalho.

A Advocacia-Geral da União apresentou recurso questionando a competência da Justiça do Trabalho e solicitando que o processo continuasse na Justiça Federal. O argumento era o de que, como já havia decisão de mérito proferida por juiz federal, o recurso deveria ser processado pelo Tribunal Regional Federal, em observância ao direito processual adquirido.

A AGU chegou a citar entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal de que as ações que tramitam perante a Justiça comum e Federal, com sentença de mérito anterior ao deslocamento da competência, deveriam continuar até o trânsito em julgado e correspondente execução. No entanto, o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP) manteve a competência da Justiça do Trabalho.

O processo chegou ao TST em novo recurso da União. O relator, ministro Walmir Oliveira da Costa, explicou que a questão não tem qualquer pertinência com a competência recursal do TRF, mas com a competência atribuída à Justiça do Trabalho pela Emenda 45. Assim, afastou a alegação de violação dos artigos 5º, inciso XXXVI, e 108, inciso II, da Constituição Federal, conforme exige o artigo 896 da CLT, e observou que, por se tratar de decisão proferida pela Justiça do Trabalho, seria necessário apontar violação do artigo 114, inciso VII, que trata da matéria.

Segundo o relator, a União não apresentou nenhum argumento jurídico capaz de afastar a fundamentação da decisão do TRT-2. Ao negar provimento ao agravo, Walmir Oliveira da Costa advertiu "para as penalidades previstas em lei à parte que se utiliza abusivamente dos meios recursais disponíveis". Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.

Processo 112340-92.2005.5.02.0465

Revista Consultor Jurídico, 25 de fevereiro de 2016, 8h58

Juiz não reconhece fraude à execução em venda de imóvel antes do início da ação trabalhista

Na 2ª Vara do Trabalho de Uberaba, o juiz Henrique Alves Vilela acolheu os embargos de terceiro opostos pela proprietária de um imóvel residencial que havia sido penhorado em uma ação trabalhista. Ele constatou que o imóvel foi vendido à embargante por dois dos executados (réus) no processo, mas antes do início da ação que gerou a dívida trabalhista. Assim, o julgador entendeu que a embargante adquiriu o imóvel de boa-fé e descartou a existência de fraude à execução, determinando a desconstituição da penhora efetuada sobre o bem.

A fraude à execução consiste na alienação de bens quando já estiver em curso ação capaz de reduzir o devedor à insolvência, ou seja, quando ele não mais consegue saldar suas dívidas ou cumprir suas obrigações. É que a venda de bem imóvel no curso da ação leva à diminuição do patrimônio do devedor, de forma a tipificar a fraude à execução.

Mas, no caso, ficou comprovado que o bem foi negociado pelos executados antes do início da reclamatória trabalhista movida contra eles. Isso pôde ser verificado pelo juiz pela data da escritura pública de compra e venda do imóvel, anterior ao ajuizamento da ação, levando-o a concluir que a embargante o adquiriu de boa-fé.

Para o julgador, o fato de a embargante não ter registrado a escritura de compra e venda - o que acabou levando à penhora do bem por se presumir que ainda pertencia aos executados - não afasta a existência da transação do imóvel em maio de 2009, muito anterior a 2011, ano em que teve início a reclamação trabalhista movida contra os executados. "Dessa forma, não se pode dizer que os antigos proprietários alienaram o imóvel para a Embargante quando contra eles existia processo capaz de reduzi-los à insolvência, razão de não se aplicar o disposto no artigo 593, inciso II, do CPC, que trata da fraude à execução", finalizou o juiz. Ainda poderá haver recurso da decisão ao TRT/MG.

PJe: Processo nº 0011289-67.2015.5.03.0042. Data de publicação da decisão: 20/01/2016

Para acessar a decisão, digite o número do processo em: 

https://pje.trt3.jus.br/consultaprocessual/pages/consultas/ConsultaProcessual.seam

Fonte: TRT3

Usina Siderúrgica é condenada a retificar PPP para constar todos os agentes nocivos aos quais ficou exposto o trabalhador

O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é um documento que registra o histórico laboral do trabalhador, devendo a empresa anotar no PPP as atividades por ele exercidas, todas as substâncias químicas nocivas às quais esteve exposto, a intensidade e concentração destes agentes, exames médicos clínicos, além de outros dados pertinentes. Por meio desse documento, o trabalhador terá condições para habilitação de benefícios e serviços previdenciários, inclusive a aposentadoria especial. Será da competência do órgão previdenciário a apreciação acerca da documentação apresentada para fins de concessão ou não de aposentadoria especial.

Por essas razões, a 6ª Turma do TRT mineiro, acompanhando voto do juiz convocado Jessé Cláudio Franco de Alencar, manteve a decisão de 1º Grau que determinou a emissão de novo Perfil Profissiográfico Previdenciário para fazer constar no documento o nível de ação do ruído em 85,0 dB(A), assim como as conclusões periciais acerca do fornecimento de protetores auriculares ao trabalhador e todos os períodos, funções, tipos, fatores de risco, intensidades/concentrações e limites de tolerância, apurados pelo laudo pericial.

A perícia constatou que, ao exercer a função de motorista da corporação de bombeiros, o trabalhador realizava manutenção nos extintores de incêndio, fazendo limpezas com uso de querosene e solventes para remover adesivo de especificação e vida útil dos cilindros, e depois efetuava as recargas conforme o tipo de extintor. Após análise do PPP apresentado pela empresa, o perito sugeriu a retificação dele, concluindo que o trabalhador esteve exposto aos agentes ruídos e hidrocarbonetos aromáticos durante as manutenções de extintores.

Conforme observou o relator, a empresa não comprovou os motivos das diferenças do agente ruído apontadas no PPP apresentado, sendo que a prova técnica apurou inexistirem razões de ordem técnica que justificassem a redução do nível em alguns períodos. Ademais, não houve prova da neutralização dos agentes nocivos por meio do fornecimento de EPI's. Por fim, o desembargador rejeitou as afirmações empresárias referentes ao não enquadramento das atividades relacionadas no Anexo 13 da NR-15 na legislação previdenciária. Justamente porque, como explicou o julgador, cabe à empregadora anotar todos os agentes nocivos à saúde aos quais o trabalhador ficou exposto, sendo do INSS a competência para averiguar a documentação para fins de concessão ou não de benefícios previdenciários.

"Dessa forma, a determinação de emissão de novo Perfil Profissiográfico Previdenciário se alinha à determinação legal de o empregador descrever as atividades desempenhadas pelo empregado de acordo com as condições ambientais a que esteve sujeito, como evidenciado pela prova técnica, exposto a condições insalubres e sem receber regularmente os EPIs", arrematou o julgador, negando provimento ao recurso.( 0001047-39.2014.5.03.0089 RO )

Fonte: TRT3

Pedido de vista suspende julgamento sobre partilha de FGTS por casal separado

A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) encerrou os trabalhos desta quarta-feira (24) com 109 processos julgados. Dentre os destaques está um caso em que é analisado se o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) deve ou não ser partilhado na separação de casal.

O caso envolve casal que utilizou recursos de suas contas no FGTS para compra de um apartamento, mas, com a separação, um deles requer que o valor total utilizado seja divido igualmente, apesar de a participação de cada um na aquisição do imóvel ter sido diferente.

Natureza pessoal

Relatora do recurso especial, a ministra Isabel Gallotti considerou que o saldo da conta vinculada de FGTS, enquanto não sacado, tem “natureza personalíssima”, em nome do trabalhador, não sendo cabível divisão dos valores indisponíveis na conta ativa na hipótese de separação.

A ministra considerou, entretanto, que a parcela sacada por ambos os cônjuges durante o casamento, proporcional aos depósitos realizados no período, investida em aplicação financeira ou na compra de quaisquer bens, integra o patrimônio comum do casal, podendo ser dividida em caso de separação.

O caso gerou grande debate entre os 10 ministros que compõem a Segunda Seção, e o julgamento foi suspenso pelo pedido de vista do ministro Luis Felipe Salomão. Como o processo tramita em segredo de justiça, seu número não pode ser divulgado.

Proteção ao crédito

Em outro julgamento, os ministros analisaram caso envolvendo o acesso negado a uma consumidora ao seu cadastro em entidade de proteção ao crédito. O recurso especial foi para a Segunda Seção como sendo repetitivo por haver múltiplos casos semelhantes.

O relator do caso, ministro Luis Felipe Salomão, salientou que o direito do consumidor de acessar seus dados em empresas de proteção ao crédito já foi reconhecido pelo STJ. No voto, aprovado por unanimidade, o ministro definiu requisitos para que o consumidor ingresse com ação no Judiciário, a partir do acesso às informações.

Protesto

Os ministros da Segunda Seção analisaram ainda um caso sobre a validade de protesto de título por tabelionato localizado em comarca diversa da do domicílio do devedor, nos contratos garantidos por alienação fiduciária.

O ministro Luis Felipe Salomão apresentou voto divergente do entendimento do relator do caso, ministro Paulo de Tarso Sanseverino, ao considerar que o protesto pode ser feito por edital, esgotado outro meio de localização do devedor.

Fonte: STJ

ATUALIZAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Fonte: tviab

No dia 24/09/2012, foi aberto o CICLO DE PALESTRAS SOBRE A ATUALIZAÇÃO DO CDC no IAB, com palestra da Profª. Cláudia Lima Marques, que discorreu sobre ATUALIZAÇÃO: PRINCÍPIOS E PANORAMA GERAL. Fez menção ao protagonismo do IAB nos trabalhos de Atualização do CDC que foram em grande parte acolhidos pela comissão de notáveis que elaborou os 3 Anteprojetos que hoje constituem os PLS 281/2012-

Propaganda de imóvel que decepciona comprador não é enganosa, julga TRF-2

Um produto que não atende à expectativa do consumidor não caracteriza propaganda enganosa. No entanto, reclamar disso na Justiça também não é litigância de má-fé. O entendimento é da 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que reformou decisão de instância anterior no caso um homem que processou um banco estatal e uma empreiteira por considerar que foi lesado na compra de um imóvel.

Na primeira instância o consumidor não só perdeu o processo como foi sentenciado a pagar 5% do valor da causa por litigância de má-fé. Esse foi o único ponto reformado em segunda instância. O relator do processo no TRF-2, desembargador Guilherme Calmon, entendeu não estarem presentes os pressupostos que caracterizariam a má-fé: “Não se vislumbra a prática de conduta típica, consubstanciada em suposta alteração da verdade dos fatos jurídicos alegados em juízo ou prática de conduta de modo temerário”, pontuou o magistrado.

O consumidor procurou a Justiça Federal em busca de reparação por conta de sua decepção com a qualidade da obra, pela falta do Habite-se (documento comprobatório de que a obra realizada está pronta para morar e de acordo com as exigências expostas na lei) e por suposta cobrança indevida. Ele pretendia ser indenizado por propaganda enganosa e danos morais, e pedia que as prestações do imóvel fossem refinanciadas.

O acórdão confirmou o restante da sentença, tendo em vista que o relator entendeu que apesar das alegações defendidas em sua petição inicial, o autor não comprovou que houve propaganda enganosa, nem que as condições do imóvel estejam em desacordo com aquelas combinadas no momento que foi fechado o financiamento. Quanto ao pedido de indenização por danos morais, Calmon considerou que a cobrança das prestações é válida, afinal não houve atraso na entrega do imóvel e nem mesmo a ausência do Habite-se chegou a prejudicar ao autor, que ocupou o imóvel, mesmo sem o documento. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRF-2. 

Processo 0019890-67.2011.4.02.5101

Fonte: Brasilcon

Tribunal mantém decisão que responsabiliza concessionária por acidente em estrada mal sinalizada

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, por unanimidade, manter o acórdão emitido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) que responsabilizou solidariamente a Autopista Litoral Sul por um acidente em rodovia pedagiada, decorrente de má sinalização de obras.

Em primeira instância, apenas o condutor do veículo que causou o acidente havia sido condenado a indenizar a vítima. O acidente ocorreu em 2009, em um trecho da BR 101, próximo a Florianópolis (SC). Um veículo fez uma conversão proibida, atravessando cones que sinalizavam a obra, e chocou-se contra uma moto. A condutora da moto ficou tetraplégica em decorrência do acidente.

Sentença reformada

Ao recorrer para o TRF4, a vítima obteve sucesso, tendo a sentença sido reformada em acórdão que condenou solidariamente a concessionária responsável pelo trecho (Autopista Litoral Sul) e o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transporte (DNIT). Além de pensão, os réus foram condenados ao pagamento de indenização por danos estéticos e morais, mais a aquisição de uma cadeira de rodas para a vítima.

Inconformada com a decisão, a Autopista Litoral Sul recorreu para o STJ alegando que o acidente fora causado em um trecho em obras de responsabilidade do DNIT – o que, portanto eximiria sua responsabilidade – e que não era possível estabelecer o nexo causal entre a possível falha de sinalização na rodovia e o acidente causador da lesão permanente na vítima.

Os argumentos foram rejeitados pelos ministros. Para o relator do recurso, o desembargador convocado Olindo Menezes, não há indícios de irregularidade no acórdão do TRF4, e não é possível reexaminar o mérito da questão. Logo, não é possível fazer novo questionamento com relação à existência ou não de nexo causal entre a má sinalização da obra e o acidente. Também não é possível discutir o valor da indenização por danos estéticos e morais.

Caso semelhante

O desembargador apontou que o STJ já examinou de forma detalhada uma situação semelhante envolvendo a responsabilidade de empresas que administram rodovias. A conclusão foi enfática ao estabelecer o vínculo de responsabilidade.

O voto destacou decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), que, ao julgar o RE 327.904-1/SP adotou a tese da dupla garantia, de forma a garantir ao particular a possibilidade de ingressar com ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público ou de direito privado que preste serviço público. O STF frisou a possibilidade quase certa de obtenção do pagamento do dano.

Com a decisão, é mantido o entendimento de que a empresa detentora da concessão para explorar rodovia é responsável solidária no caso de acidente em que foi comprovado, no decorrer do processo, que a falta de sinalização em obra provocou acidente, causando lesão permanente a pessoas. Destacou o relator que “se estabeleceu automaticamente uma relação de consumo entre a vítima do evento e a recorrente (concessionária do serviço público)”.

Fonte: STJ

Juiz nega adicional de transferência a trabalhador que continuou residindo na cidade para a qual foi transferido

O adicional de transferência é devido sempre que o empregador transferir o empregado, por necessidade de serviço, para localidade diversa da que resultar do contrato, enquanto durar a transferência. Ou seja, ela tem de ser, obrigatoriamente, provisória. Isso, aliás, é o que dispõe o artigo 469 da CLT, que é expresso ao não considerar como "transferência" a que não acarretar necessariamente a mudança do domicílio do empregado.

Com base nesses fundamentos, a juíza Cristiana Soares Campos, titular da 5ª Vara de Trabalho de Uberlândia-MG, negou o pedido de um trabalhador que pretendia receber o adicional de transferência. A magistrada constatou que, mesmo mais de um ano após o encerramento do contrato de trabalho com a ré, o trabalhador ainda continuava morando na cidade para a qual ele havia sido transferido. Assim, ela concluiu que a transferência do reclamante foi definitiva, não lhe gerando o direito ao recebimento do adicional.

No caso, o reclamante alegou que foi admitido em Divinópolis, na função de vendedor, e depois assumiu a função de gerente, quando foi transferido para Uberlândia-MG, sem que lhe fosse pago o adicional de transferência que lhe era devido. Mas, segundo concluiu a julgadora, a transferência do reclamante para a cidade de Uberlândia não pode ser considerada provisória. Em sua análise, ela observou que a mudança ocorreu a requerimento do próprio trabalhador, que se inscreveu para concorrer à vaga de gerente aberta em Uberlândia e, pelo menos até a data de ajuizamento da ação (09.07.2014), mais de um ano depois da rescisão do contrato de trabalho (04.06.2013), ele ainda residia nessa cidade. "Tal circunstância demonstra que a transferência foi definitiva, caso contrário o reclamante não mais residiria em Uberlândia. Dessa forma, ele não tem direito ao adicional de transferência", destacou a magistrada.

A juíza ressaltou ainda que a Orientação Jurisprudencial 113/SDI/TST consagrou o entendimento de que o fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. "O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória", finalizou. Ainda cabe recurso da decisão ao TRT de Minas.

Processo nº 01232-2014-134-03-00-8. Data de publicação da decisão: 22/01/2016

Fonte: TRT3