Concurso mistura Savigny com Geny: joga pedra na teoria do Direito!

Por Lenio Luiz Streck


Quem acompanha minhas colunas e meus livros sabe da minha preocupação com o uso indiscriminado de teorias e posturas no Direito. Sabe também de minha crítica à falta de rigor no trato da teoria do Direito, mormente naquilo que venho denominando de mixagens teóricas. Em Verdade e Consenso, nas primeiras 30 páginas explicito as diversas recepções teóricas equivocadas feitas pela dogmática jurídica de Pindorama. De forma assistemática, foram sendo importadas e produzindo, por aqui, estragos dos mais variados, como a transformação dos princípios em valores (importação indevida da jurisprudência dos valores — Wertungsjurisprudenz alemã), o ativismo norte-americano transplantado sem critérios e a vulgata feita da e a partir da teoria da argumentação jurídica alexiana, fazendo com que a ponderação fosse transformada em uma espécie de “pedra filosofal da interpretação”, atuando como uma espécie de Katchanga Real ou a concha do livro The Lord of Flies (O Senhor das Moscas).

Pois parece que o réu não se ajuda muito. E aqui o problema que quero abordar tem um valor simbólico, uma vez que o problema vem de dentro da Universidade (no caso, a Universidade Federal de Pelotas-RS). Com efeito, leio que concurso público para professor efetivo (Proc. 23110.010096/2014-86 Direito Público, Hermenêutica Jurídica e Serviço de Assistência Judiciária (SAJ) 01 vaga — Doutorado em Direito), o programa exigia: 1.A hermenêutica jurídica — definição, razão de ser, finalidade e importância. 2.Os métodos da interpretação jurídica (gramatical, exegético, histórico-evolutivo, sistemático, teleológico, a livre pesquisa científica); A interpretação no positivismo de Herbert Hart; A interpretação no realismo jurídico; A interpretação na teoria de direito como integridade de Ronald Dworkin; Interpretação e teoria da argumentação; A interpretação e os princípios jurídicos; Direito constitucional econômico e Princípios explícitos e implícitos da ordem econômica; Garantias e privilégios do crédito tributário e administração tributária. Ilícitos e sanções tributárias; Princípios tributários e limites ao poder de tributar.

No conjunto, caberia registrar a falta de organicidade do edital, porque junta teoria do direito, direito constitucional econômico, tributário (indo, inclusive, no específico: garantias e privilégios do crédito tributário, além dos limites ao poder de tributar...). Mas não quero discutir essa estranha mistura de temas e os inúmeros gaps. Interessa-me perguntar: o que a banca examinadora quereria dizer com “os métodos da interpretação jurídica – gramatical, exegético, histórico-evolutivo, livre investigação científica...?” Uma perfeita mistura de Savigny com Geny? O que eles têm em comum além dos nomes terminarem em “y”? Trata-se de uma visão rasa acerca do que seja hermenêutica e interpretação do direito, mormente se o Edital exige o título de doutor, o que não é pouca coisa, convenhamos. Ou seja, já que é dinheiro público — tão escasso na República — que está em jogo, gostaria que o Edital fosse mais sofisticado e menos contraditório. Ora, sabemos — pelo menos a partir de teorias mais sofisticadas e contemporâneas e não do século XIX — que essa visão “classificatória” sobre métodos é ultrapassada. É um matusalém epistêmico. De há muito que se sabe que, sob a aparência de uma reflexão científica, criaram-se fórmulas interpretativas que permitiriam: a) veicular uma representação imaginária sobre o papel do Direito na sociedade; b) ocultar as relações entre as decisões jurisprudenciais e a problemática dominante; c) apresentar como verdades derivadas dos fatos, ou das normas, as diretrizes éticas que condicionam o pensamento jurídico; d) legitimar a neutralidade dos juristas e conferir-lhes um estatuto de cientistas. De há muito Warat desmi(s)tificou isso. Tais métodos e tantos outros que podem ser inventados são, na prática, quase sempre aplicados como argumentos retóricos para justificação da decisão.

Venho insistindo que não é necessário ir muito fundo na discussão dos métodos. Parece que a teoria do direito em terrae brasilis não consegue avançar, em determinados casos, para além do século XIX. O que Savigny (falo nele, porque é nele que a dogmática jurídica aposta quando trata desse tipo de “metodologia” — e parece que o Edital do concurso também; de que outros métodos estaria falando?) tem a ver com isso? Sobre os métodos de interpretação é importante registrar alguns pontos na perspectiva de retirar o debate do lugar comum e tentar lançar um pouco mais de luz nessa discussão. Por exemplo, o "x" da questão para a escola histórica não estava na interpretação do direito legislado, mas, sim, na afirmação de um direito que fosse concebido radicalmente como produto da história e que não buscasse aparar a sua autoridade em alguma realidade transcendente. Só aí já temos um problema. Por outro lado, esse direito que encontra sua autoridade na história — ou no "espírito do povo" — não pode ser encarado como simples produto de um legislador racional. Por exemplo — embora o Edital não especifique essa problemática — é equivocado pensar que a Escola Histórica era um positivismo do tipo exegético, assim como é errado pensar que Savigny era um legalista (entendendo por legalista o tipo de experiência que se tem no ambiente francês). Mas isso tem um custo: quando se fala em “seus métodos” (dele, Savigny), assume-se um ônus argumentativo, por assim dizer...

Por isso, muito cuidado quando se fala em método gramatical e, ao mesmo tempo, no exegético (o Edital faz isso). Mais ainda: muito cuidado, porque tudo isso se passou no contexto de um direito que tinha como objeto de estudo algo maior que um simples código estatuído por um parlamento. Era da história que se falava. Quanto ao método teleológico, mais cuidado ainda, porque aí já estamos tratando de algo que vai além, como no caso da formulação do segundo Ihering, aquele que abandona a sistematicidade da escola histórica para ir em direção à finalidade do Direito.

O que o Edital quereria dizer com os métodos gramatical e exegético? Estaria falando de semântica? De sintática? Ora, essa questão (da semântica, assim como a sintática) é bem discutida, mais tarde, no neopositivismo lógico, no plano da semiótica, quando a sintaxe e a semântica eram a condição para um enunciado ser científico (a pragmática ficava de fora). Pois bem. Sintaxe é análise dos signos com os signos. Isso é método gramatical. Semântica é para além disso. Aliás, para ser bem claro, Kelsen foi um positivista semântico (interessante que o Edital fala apenas no positivismo de Hart, esquecendo, totalmente, por exemplo, do jurista mais polêmico do século XX, Hans Kelsen — e, assim, o Edital põe tudo por terra). A propósito, para não esquecer, já que o Edital reproduz, quase totalmente, os “famosos métodos” propostos por Savigny: tais métodos são arrasados pelo pai do pós-positivismo, Friedrich Müller, que nem de longe aparece no certame.

Sem esquecer, é claro, que Savigny não foi um jurista com preocupações democráticas. Sua teoria está inserida num período em que a produção do direito era uma tarefa exclusiva de professores oriundos da aristocracia. O Estado alemão ainda não existia e, portanto, as preocupações metodológicas, dos juristas aristocratas — como era Savigny —, concentravam-se exclusivamente no campo do direito privado. Por isso, tudo o que nós acumulamos em termos de normatividade constitucional, fundamental para a construção do Estado Democrático de Direito, nunca se apresentou como um problema para eles. Nesse sentido, o Edital da UFPEL deixou de lado as discussões mais atuais a respeito do Direito Público, realizadas por juristas que já se encontram inseridos num contexto democrático — e existem muitos —, para retornar aos velhos métodos de quem nunca se interessou pela lei, como nós a conhecemos. E não esqueçamos que o século XIX se caracterizou por três formas diferentes de positivismo (na França, sim, tratava-se de lei; Alemanha, com a jurisprudência dos conceitos [conceitos e não leis] e a jurisprudência analítica na Inglaterra [direito feito por juízes]).

Portanto, lamentavelmente o Edital da UFPEL dá um passo atrás na teoria do direito (sem falar no inusitado afunilamento temático no restante dos itens, a partir de uma inusitada seleção de matérias, que vão de seca à meca). Direto ao ponto: o Edital não tem a mínima consistência (formal e substancial). Contemporaneamente se sabe que esse tipo de “metodologia” requerida no Edital é absolutamente irrelevante para o deslinde de uma aplicação do direito. Tais métodos, neste caso, podem ser considerados álibis retóricos para suprir a falta de integridade e coerência na fundamentação da decisão. Isso para dizer o menos.

Para não deixar passar: se o Edital (também) é para prática jurídica e assistência jurídica, por que não se exige processo civil, penal e direito de família? Ou as pessoas que procuram a assistência judiciária estão envolvidas com problemas tributários, crimes do colarinho branco? Pelo visto a Universidade deixou de lado temas centrais para a avaliação daqueles que pretendem atuar na disciplina de prática jurídica. Por exemplo: um professor-doutor sabe tudo de processo civil, o que é ótimo para o escritório de prática judiciária, mas não sabe nada de direito tributário... Bingo. Está fora do certame! Há, pois, uma organização confusa, com relação ao programa do Edital, pelo menos para quem examina isso de forma exógena. Qual a razão para esse tipo de escolha de temas? Querem percorrer um longo caminho — algo parecido com a extensão de Gênesis ao Apocalipse — numa única área? É importante destacar que quando se pede tudo não se pede nada.

Mas o que importa aqui nem é o “edital em si”. O que é importante é o simbólico, porque demonstra o nível do que estamos estudando nas Universidades. Por isso é que o império do solipsismo se formou nas práticas judiciárias, em que o “mais sofisticado” que os professores ensinam nas salas de aula da graduação (para não falar da pós) é dizer que “regras é no tudo ou nada”, “princípios é na ponderação”, Kelsen e seu positivismo exegético e coisas desse nível. Por isso ninguém se surpreende mais com a inversão do ônus da prova no crime, com a “invenção dos princípios feitos no atacado” (coloquialidade, simplicidade, rotatividade, afetividade, etc), com decisões que intervém em municípios e com embargos declaratórios rejeitados com expressões do tipo “nada há a esclarecer”, professores ensinando ECA cantando funk... Nada mais surpreende ninguém. Quem quer fazer doutrina mais aprofundada é visto de soslaio. Não escreva muito nas petições, é o conselho! Não complique! Ninguém lerá! Pois é. Fossemos médicos e não teríamos descoberto a penicilina.

Numa palavra: Já que o Edital misturou Savigny com Geny, salvemos a teoria do direito das pedras que nela são jogadas cotidianamente.

Lenio Luiz Streck é jurista, professor, doutor e pós-Doutor em Direito. Assine o Facebook.

Revista Consultor Jurídico, 30 de abril de 2015, 8h00

STJ tem a última palavra sobre cabimento de recurso, julga ministra

Os pressupostos de admissibilidade de recursos especiais ao Superior Tribunal de Justiça não é tema para recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal. Foi o que afirmou a vice-presidente do STJ, ministra Laurita Vaz, ao indeferir a interposição de um recurso ao Supremo pelo Condomínio Shopping Center Ibirapuera, para contestar um acórdão da 1ª Turma do STJ, lavrado pelo ministro Benedito Gonçalves.

Segundo Laurita, os critérios para a admissibilidade de recursos da competência de outros tribunais que não sejam o próprio Supremo constituem matéria infraconstitucional — portanto, sem possibilidade de atender ao requisito da repercussão geral e sem nenhuma chance de ser discutida em recurso extraordinário.

A decisão se deu em uma ação do condomínio contra a Companhia de Saneamento Básico de São Paulo (Sabesp). A turma entendeu que a Justiça paulista havia decidido a questão com base na interpretação de dois decretos estaduais e não de leis federais. Como o papel do STJ é uniformizar a interpretação das leis federais, o colegiado concluiu que não tinha competência para julgar o litígio.

No recurso extraordinário que pretendia interpor, o condomínio alega que o decreto não é norma autônoma, mas ato da administração que apenas regulamenta disposições legais. E que a decisão da 1ª Turma teria contrariado a Constituição, pois uma das competências do STJ é julgar conflitos entre lei federal e ato de governo local. Segundo o condomínio, caberia à corte, na função de uniformizar a aplicação das leis federais, analisar conflitos entre essas leis e os atos administrativos que as regulamentam.

Para a ministra Laurita Vaz, o acórdão do STJ firmou-se no não preenchimento dos pressupostos de admissibilidade necessários para a análise do mérito do recurso especial do condomínio. A ministra lembrou que o STF já decidiu que “a questão alusiva ao cabimento de recursos da competência de outros tribunais se restringe ao âmbito infraconstitucional” — por isso, não havendo implicação constitucional, não pode haver repercussão geral.

De acordo com a ministra, é “inafastável” a conclusão de que os fundamentos do acórdão da 1ª Turma do STJ não são passíveis de revisão pelo STF “em face da ausência de repercussão geral sobre a matéria, independentemente dos argumentos aventados pela parte”.

Com base no artigo 543-A, parágrafo 5º, do Código de Processo Civil, que estabelece que o Supremo não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão discutida não tiver repercussão geral, a ministra indeferiu liminarmente o processamento do recurso. Com informações da assessoria de imprensa do STJ.

Revista Consultor Jurídico, 29 de abril de 2015, 18h15

Pleno reafirma jurisprudência sobre concessão de equiparação salarial em cadeia

O Pleno do Tribunal Superior do Trabalho restabeleceu decisão que concedeu a um empregado da Brasilcenter Comunicações Ltda. equiparação salarial com colegas que, por sua vez, haviam obtido o mesmo direito por via judicial – a chamada equiparação salarial em cadeia. No julgamento do primeiro processo afetado ao Pleno nos termos da Lei 13.015/2014, o Tribunal reafirmou entendimento de que, nos casos de equiparação salarial em cadeia, não é necessário que o trabalhador que pede o direito tenha diferença de tempo de serviço inferior a dois anos em relação ao colega apontado na primeira reclamação trabalhista que deu origem à cadeia equiparatória.

Equiparação em cadeia

O artigo 461 da CLT estabelece três requisitos para a concessão de equiparação salarial: identidade de função, trabalho produzido com a mesma produtividade e perfeição técnica e diferença de tempo de serviço na mesma função inferior a dois anos em relação ao paradigma. O motivo da exigência é permitir que as empresas paguem salários maiores a profissionais com mais experiência.

No caso da equiparação em cadeia, porém, depois que a Justiça reconhece o primeiro caso, os pedidos subsequentes passam a ser feitos em relação ao chamado "paradigma imediato" – ou seja, o colega mais próximo que, por sua vez, apontou como paradigma outro colega cujo salário foi equiparado com base em decisão judicial anterior.

No TST, a matéria é tratada na Súmula 6, editada originalmente em 1969 e atualizada diversas vezes desde então. Na última alteração, em 2012, o verbete ganhou o item VI, para explicitar que, estando presentes os pressupostos da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma imediato. As exceções são as situações de vantagem pessoal, de tese jurídica superada pela jurisprudência ou, no caso da equiparação em cadeia, se o empregador comprovar a existência de fatos impeditivos do direito em relação ao chamado "paradigma remoto" – o trabalhador apontado como paradigma na primeira decisão que deu origem à cadeia.

Desde então, o Tribunal vem, majoritariamente, entendendo que a exigência da diferença inferior a dois anos se aplica apenas em relação ao paradigma imediato, mas não ao remoto.

O caso

No caso julgado, uma representante de telemarketing da Brasilcenter que prestava serviços para a Claro S. A. pediu equiparação salarial com quatro colegas que exerciam a mesma função e obtiveram a equiparação com outros representantes em ações anteriores. Desde a primeira instância, as empresas contestaram o pedido afirmando que os requisitos do artigo 461 da CLT deveriam ser observados em relação a todos os integrantes da cadeia equiparatória, e não apenas aos quatro paradigmas imediatos apontados por ela.

O juízo da 4ª Vara do Trabalho de Juiz de Fora (MG) julgou o pedido procedente com base na Súmula 6. A condenação, mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG), foi reformada pela Sétima Turma do TST em 2012 com fundamento na mesma súmula. Para a Turma, a equiparação seria incabível porque as empresas teriam comprovado, no caso, diferença de tempo na função superior a dois anos entre a representante e os paradigmas remotos, o que enquadraria o caso na exceção da parte final do item VI da Súmula 6.

Pleno

O caso foi afeto ao Pleno pela Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1), mediante a aplicação do disposto no artigo 896 com a redação dada pela Lei 13.015/2014, que prevê a possibilidade de afetação de matéria relevante para o Tribunal Pleno para a fixação de tese sobre questão de direito controvertida. A discussão no Pleno, portanto, se deu em torno da necessidade ou não da diferença inferior a dois anos entre o trabalhador que pleiteia equiparação e o paradigma remoto.

O entendimento que prevaleceu, por 23 votos, foi o do relator, no sentido de que o requisito só se justifica em relação aos paradigmas imediatos indicados na reclamação trabalhista e com os quais o autor da reclamação conviveu. "Caso contrário, nenhuma outra equiparação salarial em cadeia será bem sucedida, já que isso leva, automaticamente, à imunização absoluta do empregador em relação a qualquer reclamação futura dos demais elos da cadeia equiparatória", assinala o ministro José Roberto Freire Pimenta.

O ministro observa que, caso prevalecesse a exigência do prazo inferior a dois anos em relação ao primeiro paradigma, o empregador estará em tese autorizado, "de forma eterna, automática e absoluta", a praticar, no futuro, outras lesões contra o princípio constitucional da isonomia salarial, pois poderá contratar um terceiro empregado (e outros em seguida, que comporão os elos seguintes da cadeia) sem levar em conta o novo valor do salário decorrente da primeira ação trabalhista.

Ficaram vencidos, quanto à fundamentação, os ministros João Oreste Dalazen, Ives Gandra Martins Filho e Fernando Eizo Ono.

Efeito vinculante

O ministro José Roberto Freire Pimenta destacou, no acórdão, que a decisão e seu fundamento jurídico devem produzir "os efeitos extraprocessuais e vinculantes naturais ao sistema de precedentes recém-introduzido no ordenamento jurídico nacional". Ele explicou que a afetação de um processo ao Pleno pela SDI-1 para a fixação de tese, como no caso, corresponde ao chamado incidente de assunção de competência previsto no artigo 947 do novo Código de Processo Civil, sancionado em março deste ano e que entrará em vigor em março de 2016.

Segundo esse dispositivo, o incidente ocorre quando o julgamento "envolver relevante questão de direito, com grande repercussão social, sem repetição em múltiplos processos", e a decisão proferida "vinculará todos os juízes e órgãos fracionários". "A finalidade desse incidente de assunção de competência é, como se sabe, consagrar um precedente cujo fundamento jurídico deverá ser observado por todos os demais juízes e órgãos fracionários da Justiça do Trabalho em casos idênticos", explica o ministro José Roberto Freire Pimenta.

Súmula 6

A conclusão majoritária do Pleno foi a de que este entendimento já está, hoje, virtualmente contido e consagrado no item VI da Súmula 6. Mas, diante da controvérsia, decidiu-se pela conveniência de se encaminhar à Comissão de Jurisprudência e Precedentes Normativos do TST proposta para elaboração de novo texto que torne expresso tal entendimento.

(Carmem Feijó)

Processo: E-ED-RR-160100-88.2009.5.03.0038

Fonte: TST 

Não é obrigatório recolhimento de custas nos embargos à ação monitória

Por terem natureza jurídica de defesa, não é obrigatório o recolhimento de custas iniciais nos embargos moratórios. A decisão é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que proveu recurso de uma empresa de planos odontológicos.

A empresa recorreu ao STJ contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que rejeitou os embargos moratórios devido ao não pagamento das custas iniciais.

Para a recorrente, a decisão violou o artigo 1.102-C, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil, já que os embargos à moratória não têm natureza de ação e, por isso, seria dispensável o recolhimento das custas processuais.

Precedentes

Ao determinar o processamento dos embargos, o relator, ministro João Otávio de Noronha, destacou que o STJ tem entendimento firmado sobre o assunto no sentido de que a natureza dos embargos à moratória é de defesa ou contestação. Assim, não é necessário o pagamento das custas iniciais.

Os precedentes que deram origem à Súmula 292 também corroboram esse entendimento, pois adotam a mesma tese. Em um desses precedentes (REsp 222.937), a Segunda Seção concluiu que os embargos na ação monitória não têm natureza jurídica de ação, mas se identificam com a contestação. Leia o voto do relator.
Fonte: STJ 

Unilever indenizará menor que ficou surda ao tratar intoxicação alimentar

A Unilever Brasil terá de indenizar uma adolescente e os pais dela por ter fornecido papinha contaminada que a garota consumiu em 1999, quando tinha um ano e quatro meses de idade. Na época, a menina ficou surda ao ser medicada contra uma infecção intestinal grave e progressiva ocasionada pelo produto. A decisão é da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça que condenou a empresa em R$ 400 mil.

Segundo a decisão, a filha do casal foi alimentada com creme de arroz fabricado pela Unilever e contaminado com insetos vivos, larvas e fragmentos de insetos mortos. A perícia constatou mais tarde que a contaminação atingira várias unidades do produto.

Ao ser detectada infecção intestinal, cuja causa ainda era desconhecida, o pediatra restringiu diversos alimentos e concentrou a nutrição da menor no creme de arroz, de modo que houve ingestão continuada do produto e consequente piora do quadro clínico. Ela enfrentou desnutrição e desidratação e chegou à iminência de morte.

O processo contra a Unilever tramitava na Justiça quando foi relatado fato novo. Como a medicação utilizada não controlava a doença, foi necessário o uso de antibiótico agressivo que estagnou a infecção, mas sujeitou a menina à perda da audição — reação adversa mais grave indicada na bula do medicamento.

Em primeira instância, a Unilever e o mercado no qual o creme de arroz havia sido adquirido foram condenados, solidariamente, a indenizar em R$ 1,5 milhão por danos morais: R$ 300 mil pela intoxicação alimentar, R$ 600 mil pela perda auditiva e R$ 300 mil a cada um dos pais.

Devido à redução da capacidade laboral e a eventuais dificuldades de inserção futura no mercado de trabalho, a juíza determinou — em decisão que foi considerada ultra petita — o pagamento de pensão à garota, no período de 18 a 60 anos de idade, no valor de R$ 1.100,00 mensais. Determinou ainda o reembolso das despesas com o tratamento já feito e os futuros.

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina alterou a condenação para retirar a responsabilidade solidária do mercado e para tornar vitalícia a pensão mensal. A Unilever recorreu ao STJ.

Quanto à pensão, o ministro João Otávio de Noronha, relator do recurso, afirmou que a redução da capacidade de trabalho e as dificuldades de inserção no mercado foram utilizadas na petição inicial da ação como argumento para requerer apenas danos morais. Assim, os julgadores não deveriam ter considerado a pensão implícita no pedido de ressarcimento de danos materiais.

Os valores da indenização por danos morais foram revistos, uma vez que, segundo Noronha, estavam “fora dos parâmetros usualmente adotados pelo STJ”. O colegiado fixou a reparação em R$ 400 mil, sendo R$ 200 mil pela infecção intestinal, R$ 100 mil pela surdez e R$ 50 mil para cada um dos pais, além de correção monetária e juros moratórios. Com informações da Assessoria de Imprensa do Superior Tribunal de Justiça.

Leia aqui a decisão.

Revista Consultor Jurídico, 23 de abril de 2015, 13h02

Supremacia da garantia do contraditório no Novo Código de Processo Civil

Por José Rogério Cruz e Tucci

O novo Código de Processo Civil, finalmente sancionado em 16 de março de 2015 — Lei 13.105 —, não descurou a moderna linha principiológica que advém do texto constitucional. Pelo contrário, destacam-se em sua redação inúmeras regras que, a todo o momento, procuram assegurar o devido processo legal aos litigantes. Até porque, os fundamentos de um diploma processual devem se nortear, em primeiro lugar, nas diretrizes traçadas pela Constituição Federal.

Embora passível de críticas pontuais, o novoCodex encerra um modelo processual acentuadamente garantístico, governado pelos dogmas do due process of law.

No que se refere ao princípio do contraditório, é de assinalar-se que o objetivo precípuo da Comissão de Juristas que elaborou o respectivo Anteprojeto do CPC veio revelado na própria exposição de motivos, ao ser enfatizado, com todas as letras, que: “A necessidade de que fique evidente a harmonia da lei ordinária em relação à Constituição Federal da República fez com que se incluíssem no Código, expressamente, princípios constitucionais, na sua versão processual. Por outro lado, muitas regras foram concebidas, dando concreção a princípios constitucionais, como, por exemplo, as que preveem um procedimento, com contraditório e produção de provas, prévio à decisão que desconsidera da pessoa jurídica, em sua versão tradicional, ou às ‘avessas’. Está expressamente formulada a regra no sentido de que o fato de o juiz estar diante de matéria de ordem pública não dispensa a obediência ao princípio do contraditório [...]” (destaque meu).

Verifica-se, pois, que, em perfeita simetria com o princípio da publicidade e com o denominado princípio da cooperação entre os protagonistas do processo, a garantia do contraditório é expressamente contemplada no artigo 9º (“Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida”), e, ainda, de algum modo, referenciada nos seguintes artigos do CPC/2015: 10, 18, par. ún., 98, § 1º, VIII, 115, 135, 329, II, 371, capute § 2º, 372, 437, § 1º, 493, 503, § 1º, II, 511, 592, 853, 962, § 2º, 983, 1.023, § 2º, 1.036, § 2º. E isso bem demonstra a preocupação do legislador em resguardar, de forma pormenorizada, o contraditório, que é considerado cânone fundamental do processo. 

Não podendo ser diferente, os nossos tribunais também exaltam a garantia do contraditório: v., p. ex.: “[...] A intimação da parte agravada para resposta é procedimento natural de preservação do princípio do contraditório, nos termos do art. 527, V, do CPC. A dispensa do referido ato processual ocorre tão somente quando o relator nega seguimento ao agravo (art. 527, I), uma vez que essa decisão beneficia a agravada, razão pela qual se conclui que a intimação para apresentar contrarrazões é condição de validade da decisão que causa prejuízo aos recorrentes [...]” (STJ, 2ª Turma, AgRg. no REsp. 1.506.408-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, v. u., j. 19/03/2015, DJe 06/04/2015); “[...] A jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que, havendo elementos para a identificação dos interessados e sendo certo o domicílio, a intimação para participação no procedimento demarcatório de terreno de marinha deverá ser realizada de forma pessoal. A desobediência ao correto procedimento administrativo de demarcação ocasiona a sua nulidade por ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa [...]” (STJ, 2ª Turma, AgRg. no Agravo em REsp. 598.403-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, v. u., j. 16/12/2014, DJe 03/02/2015) ; “[...] Conquanto inexista previsão legal expressa quanto à necessidade da intimação do embargado para impugnar embargos declaratórios, a jurisprudência dos Tribunais Superiores pacificou-se no sentido de sua exigência, nos casos de resultado modificativo, sob pena de violação do princípio do contraditório e da ampla defesa. Precedentes: REsp. 686752-PA, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 27/06/2005; EEDAGA. 314.971-ES, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, v. u., DJ 31/05/2004; REsp. 316.202-RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 1ª Turma, v. u., DJ 15/12/2003. É cediço na doutrina que: O princípio do contraditório é reflexo da legalidade democrática do processo e cumpre os postulados de todo e qualquer procedimento que o abandone. A técnica de reconstituição dos fatos através da fala de ambas as partes decorre da necessidade de o juiz prover, o quanto possível, aproximado da realidade. Trata-se de instituto inspirado no dever de colaboração entre as partes para com o juízo e na isonomia processual [...]” (STJ, 1ª Turma, REsp. 1.080.808-MG, Rel. Min. Luiz Fux, v. u., j. 12/05/2009, DJe 03/06/2009).

Apenas porá exemplificar, dentre as novidades de destaque do novo CPC, merece elogio a exigência de contraditório no âmbito do denominadoincidente de desconsideração da personalidade jurídica (artigo 133). Dispõe, com efeito, o artigo 135, que: “Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias”. Este era mesmo um tema que reclamava tratamento legislativo. A existência de duas categorias bem nítidas de “terceiros” impõe diferente solução na aferição da respectiva responsabilidade patrimonial. A situação na qual o sócio continua na administração da pessoa jurídica executada não é análoga àquela em que o sócio há muito tempo retirou-se do quadro social. A surpresa da desconsideração da personalidade jurídica para este último, supostamente responsável, recomenda a amplitude da defesa, centrada na sua participação efetiva no mencionado incidente processual.

A despeito da clareza do enunciado do caput artigo 9º, supra transcrito, cabe aqui uma rápida observação. Excepciona-se, nos incisos I a III, deste artigo 9º, o prévio contraditório naquelas situações de urgência ou que possam ocasionar a frustração do direito do requerente. O disposto no inciso I é bem abrangente, incluindo inúmeras situações nominadas no próprio diploma processual, como o arresto (artigo 301) e a busca e apreensão (artigo 536, parágrafo 1º).

Seja como for, em todas estas hipóteses, o contraditório se descortina “postcipato”, como, e. g., a técnica do procedimento monitório (CPC/2015, artigo 701), em que o pronunciamento jurisdicional perseguido é proferidoinaudita altera parte, diferindo-se para um momento ulterior a possibilidade de manifestação do outro litigante.

Frise-se que tal particularidade, admitida também em caráter excepcional em outras legislações modernas, não fere o devido processo legal.

José Rogério Cruz e Tucci é advogado, diretor e professor titular da Faculdade de Direito da USP e ex-presidente da Associação dos Advogados de São Paulo.

Revista Consultor Jurídico, 28 de abril de 2015, 8h00

Havendo duplo registro da marca, domínio na internet é de quem chegou primeiro

Quando duas empresas têm direito à utilização de um termo, com os devidos registros no Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), o seu uso no domínio de página da internet é garantido àquela que primeiro satisfez as exigências de registro do domínio virtual. Trata-se da aplicação do princípio first come, first served, conforme explicou o ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Marco Aurélio Bellizze, relator de um recurso sobre o assunto julgado na Terceira Turma.

No caso, uma empresa de São Paulo ajuizou ação para impedir que outra empresa, de Santa Catarina, continuasse a utilizar uma expressão. Apesar de ser detentora da marca no INPI, a empresa paulista tomou conhecimento de que a outra empresa, no mesmo ramo comercial, utilizava a expressão para nominar sua página na internet.

A empresa catarinense afirmou no processo que utiliza a expressão desde sua constituição, em 1996, com registro na junta comercial. Disse ter depositado pedido de registro de marca no INPI, porém não na mesma classe da empresa paulista. A empresa paulista, apesar de mais recente (constituída em 2001), foi a primeira a depositar o requerimento para utilização da marca. A empresa catarinense sustenta que deve ser mantido seu domínio na internet porque também é detentora de marca depositada, embora em data posterior.

Em primeiro e segundo graus, a ação da firma paulista foi julgada improcedente. No recurso ao STJ, ela afirmou que, “diante do contexto global e da utilização do mercado eletrônico por meio da internet, a teoria da distância não poderia mais ser aplicada”. Disse ter ajuizado a ação principalmente por não poder usar sua marca como domínio na rede mundial de computadores.

No julgamento do recurso, o ministro Bellizze ressaltou a importância crescente da proteção aos elementos imateriais da empresa – o nome empresarial, o nome de fantasia, a marca e mesmo a embalagem (trade dress), que segundo ele constituem importantes elementos de atração do consumidor e de identificação dos produtos e de seus fabricantes.

Regramento diverso

De acordo com Bellizze, o atual sistema de proteção desse patrimônio imaterial ainda não tem regramento unificado, e cada instituto, quando regulado, recebe tratamento diverso, seja quanto à forma de obtenção ou quanto ao alcance da proteção.

No caso do nome empresarial (que identifica a pessoa jurídica), o registro tem proteção em âmbito territorial – e compete às juntas comerciais –, mas pode ser ampliado para âmbito nacional (artigo 1.166, parágrafo único, do Código Civil de 2002), desde que arquivado pedido em cada uma das juntas comerciais do país.

Já a marca é um sinal distintivo, e seu registro perante o INPI dá ao titular o direito de usá-la com exclusividade. O título do estabelecimento empresarial, por sua vez, designa o local do empreendimento. No entanto, o ministro Bellizze observou que a Lei de Propriedade Industrial (LPI) e a Lei de Registros Empresariais não abrangem essa proteção. No caso julgado, a expressão discutida é o título do estabelecimento catarinense.

O ministro esclareceu que, diante do vácuo legislativo, protege-se a utilização do título do estabelecimento a partir da regra geral do artigo 186 do CC/02 e da aplicação dos preceitos penais repressivos da concorrência desleal da LPI, em especial a conduta parasitária.

Anterioridade

Marco Aurélio Bellizze constatou que ambas as partes têm direito legítimo à utilização do termo. O relator destacou que, como não há indícios de má-fé no uso do nome de domínio e como não se trata de marca notória, deve prevalecer o princípio first come, first served, segundo o qual é concedido o domínio ao primeiro requerente que satisfizer as exigências de registro.O relator advertiu, contudo, que a análise de eventual conflito não pode ser feita exclusivamente com base no critério da anterioridade, mas deve levar em consideração o princípio da territorialidade (ligada ao âmbito geográfico) e da especificidade (ligada ao tipo de produto ou serviço).

Fonte: STJ

Empresas do setor sucroalcooleiro são condenadas em dano moral por inadimplência persistente de verbas trabalhistas

A 7ª Turma do TRT de Minas, acompanhando voto do desembargador Marcelo Lamego Pertence, confirmou decisão que condenou quatro empresas do setor sucroalcooleiro a pagarem indenização por danos morais a um tratorista que teve o pagamento de suas verbas trabalhistas insistentemente negado, numa sucessão de promessas não cumpridas.

Por ocasião de sua dispensa, o trabalhador, que já contava com quatro meses de atraso de salários e de nove meses sem recebimento da cesta básica, também se deparou com o não recebimento das parcelas rescisórias. E ainda teve o dissabor de descobrir que o empregador também não cumpriu sua obrigação de depositar o FGTS no curso do contrato e de quitar a multa fundiária. A frustração e o sentimento de impotência do trabalhador ainda foram acentuados pelo descumprimento do Instrumento Particular de Acordo e Confissão de Dívida, que acabou por iludir o empregado com a promessa de pagamento de salários atrasados, cestas básicas e verbas rescisórias de forma parcelada.

Assim, como avaliado pelo juiz sentenciante, cujo entendimento foi acatado pela Turma julgadora, o acordo consistiu apenas em artifício utilizado pelas empresas para rescindir o contrato e liberar as guias rescisórias, sem quitação dos valores devidos. E os julgadores atribuíram maior gravidade à situação ao constatarem que o contrato de trabalho perdurou por mais de 10 anos.

Na ótica do desembargador relator, é inadmissível que a empresa dispense o empregado, criando uma natural expectativa de acerto rescisório no prazo legal, frustrada logo em seguida. Ele frisou que a situação não é de simples atraso no pagamento das verbas rescisórias, mas de inadimplência aguda, agravada pelo tempo. E considerou perverso o cenário em que se exigiu do trabalhador sua força de trabalho, sendo-lhe negado o recebimento dos salários e sequer o pagamento das parcelas rescisórias que lhe serviriam de sustento até a nova reinserção no mercado de trabalho. Ressaltando que as verbas trabalhistas são presumidamente a única fonte de subsistência do empregado e de sua família, o desembargador manteve a indenização por danos morais concedida ao trabalhador, no valor de R$15.000,00.( 0000024-82.2014.5.03.0081 RO )

Fonte: TRT3

A (ir)responsabilidade constitucional que (não) conhece limites no Judiciário

Por Lenio Luiz Streck e Martonio Mont'Alverne Barreto Lima

Recentemente tomamos conhecimento de algumas decisões de magistrados da justiça federal a chamarem nossa atenção por distintas razões. E opostas! A primeira delas vem da 2ª Vara Federal de Divinópolis, em Minas Gerais [clique aqui para ler]. Num feito a requerer determinado medicamento, o juiz Fabiano Verli, em 4 de fevereiro de 2015, não poderia ser mais objetivo (e mais feliz!): “Analisarei o caso com muita parcimônia, pois sou do Poder Judiciário e não faço política pública. Isto é do Poder Executivo e do Legislador”. Bingo! A antecipação de tutela não foi concedida num primeiro momento. A decisão em sua brevidade possui toda a consistência do respeito à Constituição e à vontade do povo que deverá arcar com as consequências de suas escolhas políticas, devendo atentar que o exercício do poder político conferido democraticamente pelas urnas é uma atribuição cotidiana de civismo a ser realizada pelo povo que elege seus representantes. Ao Poder Judiciário as atribuições, numa democracia, são outras e estão todas na Constituição da República. Entre tais atribuições não se encontra a de formulador de política pública.

Não se pode infelizmente dizer o mesmo de decisão de 7 de abril de 2015 da Vara Federal de Juazeiro do Norte, no Ceará, de autoria do juiz Leonardo Augusto Nunes Coutinho [clique aqui para ler]. Em ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal o magistrado decidiu pelo afastamento do Secretário Municipal de Saúde de Juazeiro do Norte, determinando “auditoria excepcional” para a Pasta, a cargo de docente, com vasto currículo de atuação docente em saúde pública. O juiz Leonardo Coutinho descreve o que seria verdadeiro descalabro na prestação do serviço de saúde pública daquele município, com suspeitas de corrupção, licitações dirigidas, e má prestação dos serviços de saúde.

Noutro artigo, escrevemos sobre a falta que Paulo Brossard faz no Supremo Tribunal federal (clique aqui para ler). Agora, após sua morte, lamentamos novamente a falta que a leitura da obra de Brossard faz. Em seus votos sobre impeachment, dizia o jurista gaúcho — metaforicamente — que o presidente da República poderia vender a Nação, transformar a Presidência numa feira de negócio, trair os ideais do povo. Contra isso, nada poderia o Judiciário fazer. A atribuição é da política democrática. Não se está diante de um problema de juízes; porém de um desafio da democracia que se constrói todos os dias.

A atitude ativista (behaviorista) do juiz Leonardo Coutinho salta aos olhos. Atribuindo-se a tarefa de administrar um Ente da Federação, afasta ele o titular da Secretaria da Saúde, e sem o menor pudor, nomeia outro titular. Parece convicto de que fez o bem, de que só ele será capaz de realizar aos ignorantes munícipes — incapazes de escolhas políticas adequadas para a gerência de sua vita civita — a boa administração. Ou pelo menos está certo o juiz de que o virtuoso modelo federativo sairá de sua mente!

O que fundamenta nossa divergência com tão profundos desrespeitos à Constituição e às leis praticados pelo juiz Leonardo Coutinho? Simples: o que ele mesmo diz, porém em sentido contrário: a inobservância, da parte da sentença do juiz, dos artigos 35 e 36 da Constituição. O artigo 35 não deixa qualquer dúvida: a União não pode intervir em município, a não ser que o município esteja em Território Federal, o que, claro, não é o caso. Como pode uma autoridade de um dos Poderes da União Federal (o Judiciário Federal) nomear alguém para o exercício do cargo de secretário municipal de Saúde? Como não qualificar tal ato em esdrúxula intervenção federal em município? A tautologia da decisão é reveladora não somente do descompromisso do juiz Leonardo Coutinho com a Constituição: para ele, sua decisão não se caracteriza como intervenção em Município devido ao fato de se dar a mesma decisão no âmbito de uma ação civil pública. Em outras palavras: não é intervenção federal porque não é intervenção federal, e estamos resolvidos!

Não surpreende que o juiz sequer tenha enfrentado o obstáculo ao seu entendimento baseado na qualidade do pacto federativo ou da separação de poderes que temos. Quer o juiz, ou qualquer de nós, goste ou não, a Federação brasileira será aquela que está na Constituição. Não cabe discussão sobre isso pelo prosaico aspecto de que nossos constituintes assim decidiram e vincularam todos os Poderes do Estado ao que está na Constituição, com a afirmativa: é daqui pra frente; não daqui para trás. Ou seja, a União jamais intervirá em município; o Estado deverá fazê-lo e tal processo está sujeito às exigências do artigo 36 da mesma Constituição. Simples assim. Neste processo não consta a competência da justiça federal para substituição de autoridade municipal decorrente de pedido judicial. Não concorda? Dirija-se à disputa democrática da política e convença-se o povo de que, noutra Constituição, o Juiz poderá desfazer o pacto federativo, poderá implementar política pública, poderá fazer o que lhe convier. Não com esta ordem constitucional; com outra. Se se detivesse alguns cuidadosos instantes nestes pontos, encontraria o juiz enormes dificuldades em sustentar sua tese de que ele pode ordenar a assunção do cargo de secretário municipal de Saúde.

Por outro lado, se o juiz Fabiano Verli compreendeu perfeitamente a dimensão do significado da separação de poderes num sistema presidencialista, o juiz federal de Juazeiro do Norte sequer se deu ao trabalho de explicar as razões em seu entendimento que autorizariam o Poder Judiciário a executar política de saúde municipal. Não há uma linha sobre este assunto em sua decisão! Na condição de cláusulas pétreas de Nossa Constituição, o sério enfrentamento teórico sobre a natureza e os limites do pacto federativo e da separação de poderes, pela decisão judicial, não somente deveriam estar presente: seriam o fundamento da decisão a enfrentar tão importantes assuntos.

Criticar a decisão enviesada aqui tratada não significa ignorar a gravidade do caso concreto ou deixá-lo sem solução, com o sofrimento da população de Juazeiro do Norte. É o próprio juiz Leonardo Coutinho quem aponta um sem número de inquéritos civis, além de outro inquérito criminal e de ação judicial para fazer funcionar hospital. O papel do magistrado é neste âmbito, qual seja: punir abusos e irregularidades, condenar criminosos, comunicar autoridades gestoras do Sistema Único de Saúde da existência de fatos comprovados e aplicar a lei. Mais longe não pode ele ir. Diante de um verdadeiro caos no sistema municipal de saúde, o Poder Judiciário — estadual ou federal — poderia impor determinações cautelares, que se acham à disposição do processo civil para serem utilizadas e julgarem os feitos com prioridade.

Em boa tese de doutorado defendida no Programa de Pós-Graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Carlos Marden Cabral Coutinho estudou o tempo kairológico sob o ponto de vista da duração dos processos judiciais. O trabalho acaba de ser publicado e recomendamos a leitura. O estudo calha para o caso que comentamos. Alguns processos necessitam de maturidade para serem decididos e seu tempo pode não corresponder ao que desejam suas partes, sendo importante a certeza da decisão. Noutros, as circunstâncias concretas, o Direito, a teoria etc. autorizam soluções mais rápidas e necessárias. Não falta arcabouço legal ou teórico que pudesse favorecer a ação do juiz federal de Juazeiro do Norte para agir no limite de sua constitucional competência. O que lhe faltou foi obedecer a Constituição e as leis. Parece-nos razoável imaginar que o município de Juazeiro do Norte, na defesa de suas prerrogativas, ajuizará remédios processuais para o restabelecimento da ordem constitucional. E parece-nos mais acertado que o Tribunal Regional Federal da 5ª Região reveja esta decisão. Esperamos que o caso não pare por aqui.

Ainda, numa palavra: O Conselho Nacional de Justiça, diante de tão grave ameaça à Constituição Federal e às leis, merece ser provocado e mostrar para toda a magistratura os limites de atuação dos juízes, que é o limite da Constituição da República.

Lenio Luiz Streck é jurista, professor, doutor e pós-Doutor em Direito. Assine o Facebook.

Martonio Mont'Alverne Barreto Lima é professor titular da Universidade de Fortaleza (Unifor), doutor em Direito pela Universidade de Frankfurt.

Revista Consultor Jurídico, 27 de abril de 2015, 14h19

Avon indenizará promotora de vendas que sofreu acidente dentro de casa

A Avon Cosméticos Ltda. terá que indenizar em R$ 20 mil uma promotora de vendas de Belém (PA) que caiu da escada dentro da própria residência e fraturou o tornozelo. O fato foi considerado acidente de trabalho, e a condenação foi mantida pela Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que não conheceu do recurso da empresa contra o valor da indenização.

A promotora se acidentou em setembro de 2007 quando saía para o trabalho. Ficou afastada em auxílio doença até janeiro do ano seguinte e, em fevereiro, foi demitida. Em março, por iniciativa própria, emitiu Comunicação de Acidente de Trabalho (CAT) ao INSS, que deferiu o novo auxílio doença.

Na Justiça do Trabalho, ela argumentou que não poderia ter sido dispensada por ter direito à estabilidade provisória de 12 meses prevista no artigo 118 da Lei 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social) e pediu indenização por danos morais pelo fato do direito não ter sido reconhecido pela empregadora. A Avon, em sua defesa, sustentou que se tratou de um acidente doméstico e que a revendedora estava apta ao trabalho quando foi demitida, não tendo direito à estabilidade ou indenização.

Acidente de trabalho

Com o pedido julgado improcedente na primeira instância, a vendedora recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região (PA). No TRT, a discussão principal foi saber se o acidente ocorrido em casa poderia ser considerado acidente de trabalho. A conclusão foi a de que o trabalho da vendedora era eminentemente externo, porque a Avon sequer tinha escritório em Belém.

Segundo o acórdão regional, o dispositivo da Lei da Previdência Social deixa claro que o acidente de trabalho é aquele que ocorre pelo exercício do trabalho, independentemente do local em que é executado, e que cause, no mínimo, redução temporária da capacidade do trabalhador. "No caso, é perfeitamente possível reconhecer a casa como local do seu trabalho, haja vista que ali executava funções relacionadas com seu emprego", assinalou o TRT. "Entender o contrário estar-se-ia desprotegendo, por exemplo, aquele que trabalha no seu próprio domicílio, modalidade largamente adotada por várias empresas".

O acórdão cita como exemplo o digitador que trabalha em casa e, devido ao trabalho excessivo, pode ser vítima da síndrome do túnel do carpo. "Por óbvio que esse trabalhador, por ser contribuinte da previdência social, deve ser protegido da mesma maneira do que aquele que executa o ofício dentro da empresa", concluiu.

No recurso ao TST, a empresa pediu apenas a redução da condenação. O relator, ministro Renato de Lacerda Paiva, votou pelo provimento do recurso para reduzi-la para R$ 10 mil. A divergência, entretanto, foi aberta pela ministra Delaíde Miranda Arantes, que entendeu, em conjunto com o ministro José Roberto Freire Pimenta, que os R$ 20 mil arbitrados pelo Regional observaram os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. A decisão foi por maioria.

(Taciana Giesel/CF)

Processo: RR-32400-96.2009.5.08.0004

Fonte: TST

Cortador de cana-de-açúcar receberá horas extras por tempo gasto na troca de eitos

É chamado de "eito" o espaço retangular em que a cana-de-açúcar é plantada e que pode ser utilizado para calcular produção do empregado em um dia de trabalho, pela conversão de valor da tonelada pelo metro. Dependendo do quanto um cortador de cana consegue produzir, pode ser que ele tenha que trocar de eitos durante a jornada. E o tempo gasto nesse deslocamento entre as frentes de trabalho deve ser considerado à disposição do empregador, nos termos do artigo 4º da CLT. Foi nesse sentido a decisão do juiz substituto Henrique Souza Mota, em atuação na 2ª Vara do Trabalho de Passos, ao condenar uma usina açucareira a pagar horas extras a um cortador de cana pelo tempo gasto na troca de eitos.

Com base no artigo 71 da CLT e na Súmula 118 do TST, o magistrado lembrou que os intervalos concedidos pelo empregador na jornada de trabalho, não previstos em lei, representam tempo à disposição da empresa, devendo ser remunerados como serviço extraordinário, se acrescidos ao final da jornada.

No caso, ficou demonstrado que o cortador de cana se deslocava entre os eitos, no interesse do empregador, sem nada receber durante esse período. Para o magistrado, o trabalhador era prejudicado, uma vez que a remuneração do cortador de cana se dá por produção.

Assim, e levando em conta também os depoimentos de testemunhas colhidos em outro processo e o princípio da razoabilidade, a partir da compreensão do costume, o magistrado reconheceu que o reclamante gastava 30 minutos por dia, duas vezes na semana, na troca de eitos. A ré foi condenada ao pagar ao reclamante uma hora extra por semana por todo o contrato de trabalho, com devidos reflexos. Houve recurso, mas o TRT mineiro confirmou a decisão no aspecto.( 0001784-40.2013.5.03.0101 RO )

Fonte: TRT3

Relator admite querela nullitatis contra decisão transitada que se baseou em lei inconstitucional

Em decisão individual, o ministro Humberto Martins, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), reformou acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) que afirmou que o advento de novo entendimento jurisprudencial não alcançaria as decisões com trânsito em julgado, sob pena de ofensa à coisa julgada.

No caso, os recorrentes pediam a anulação de decisão judicial que isentou a Caixa Econômica Federal do pagamento de honorários advocatícios em ação que envolvia o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). A decisão se baseou no artigo 29-C da Lei 8.036/90.

Posteriormente, essa norma foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que considerou cabível a cobrança de honorários nas ações entre o FGTS e os titulares das contas vinculadas (ADI 2.736).

Os recorrentes ajuizaram ação declaratória de nulidade insanável, também conhecida como querela nullitatis insanabilis. Ao julgar a apelação, o TRF4 afirmou que a ação rescisória seria o único instrumento jurídico apropriado à anulação de decisão que aplicou lei posteriormente declarada inconstitucional.

Eles recorreram ao STJ alegando que o acórdão do TRF4 contrariou o artigo 741, parágrafo único, do Código de Processo Civil (CPC), que considera inexigível nas execuções contra a fazenda pública o título fundado em lei declarada inconstitucional pelo STF. Sustentaram ainda que o STJ já firmou jurisprudência sobre a possibilidade de controle das nulidades processuais, mesmo após o trânsito em julgado, mediante o ajuizamento de ação rescisória ou de querela nullitatis.

Doutrina

Citando precedente da Quarta Turma (REsp 1.252.902), o ministro Humberto Martins reiterou a possibilidade de ajuizamento de querela nullitatis para buscar a anulação de sentença proferida com base em lei posteriormente declarada inconstitucional.

Segundo o relator, a doutrina e a jurisprudência modernas vêm ampliando as hipóteses de cabimento do instituto daquerela nullitatis para quando é proferida sentença de mérito a despeito de faltarem condições da ação, quando a sentença de mérito é proferida em desconformidade com a coisa julgada anterior e quando a decisão é embasada em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo STF.

Com fundamento no artigo 557, parágrafo 1º-A, do CPC – “Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal ou de tribunal superior, o relator poderá dar provimento ao recurso” –, o ministro determinou que os autos retornem à instância ordinária para prosseguir no julgamento da querela nullitatis.Leia a decisão.

Fonte: STJ

Especial - Envio antecipado de defesa e documentos no PJe não altera prazos e regras processuais anteriores

No Processo Judicial Eletrônico, o réu deve juntar a contestação, reconvenção ou exceção, bem como os documentos, "antes da realização da audiência designada para recebimento da defesa". É o que prevê o artigo 29 da Resolução CSJT nº 136, de 25 de abril de 2014. Mas isto não significa que tenha havido mudança nas normas que regem o processo do trabalho. A adoção do novo sistema apenas confere roupagem eletrônica ao Processo Judicial. Nesta NJ especial, veremos como o TRT de Minas vem enfrentando questões envolvendo a juntada de contestação e documentos no Pje.

Juntada de defesa antes da audiência e ausência do réu 

O artigo 843 da CLT prevê, em seu caput, que, "na audiência de julgamento, deverão estar presentes o reclamante e o reclamado, independentemente do comparecimento de seus representantes". Por sua vez, o parágrafo 1º do mesmo dispositivo legal estabelece que "é facultado ao empregador fazer-se substituir pelo gerente ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato, e cujas declarações obrigarão o preponente".

Desse modo, a presença das partes na audiência é obrigatória. O não comparecimento do reclamado importa em revelia, além de confissão quanto à matéria fática, conforme artigo 844 da CLT. Ou seja, os fatos alegados na petição inicial são considerados verdadeiros.

Esta situação foi reconhecida em um processo examinado pela 5ª Turma do TRT-MG. No caso, o banco reclamado juntou a defesa e documentos antes da audiência, conforme estabelecido no artigo 29 da Resolução CSJT nº 136/14. O problema é que ele não compareceu à audiência. Acompanhando o voto da juíza convocada Ana Maria Amorim Rebouças, os julgadores decidiram manter a sentença que declarou a revelia e aplicou os efeitos da confissão quanto à matéria fática. Por esta razão, o réu foi condenado, com base na versão dos fatos apresentada pela reclamante.

Em seu voto, a relatora considerou a decisão de 1º Grau correta, esclarecendo que a determinação da Resolução não se dá por motivos jurídicos, mas sim por ordem meramente técnica do sistema. "As normas processuais trabalhistas, inseridas tanto na CLT quanto no CPC (de aplicação subsidiária), bem como os princípios que animam o Processo do Trabalho, não foram e nem poderiam ter sido revogados pelo advento do PJE que, em última análise, não difere substancialmente do processo como há muito o conhecemos", destacou. A magistrada explicou que as normas passaram apenas a exibir uma "roupagem eletrônica", sem sofrer qualquer modificação. Mesmo porque, como lembrou, cabe à União, privativamente, legislar sobre processo do trabalho, conforme previsto no artigo 22, inciso I da Constituição da República.

Ainda conforme ressaltou, a imposição de presença do réu ou seu preposto em audiência tem raiz principiológica. "A conciliação, no Processo do Trabalho, é princípio a ser observado pelos sujeitos que atuam no feito. É evidente que o legislador celetista, ao impor a presença das partes em audiência, estava norteado por tal princípio, tanto que impôs que a primeira tentativa conciliatória se dê antes da apresentação da defesa (art. 846, caput), sendo certo, também, que a presença da parte-ré - e não apenas de advogado munido de defesa - é fator que facilita a obtenção do acordo, e também propicia a coleta de depoimento pessoal, do qual muitas vezes se extrai a confissão real", registrou na decisão.

Nesse contexto, observando de forma estrita as normas e princípios vigentes, os quais não foram revogados pela Resolução citada, a Turma de julgadores negou provimento ao recurso do reclamado e manteve a condenação imposta em 1º Grau.(Processo nº 0010666-95.2014.5.03.0152 - 03/03/15).

Defesa e documentos juntados na própria audiência 

Em outro processo, também examinado pela juíza convocada Ana Maria Amorim Rebouças, em sua atuação na 5ª Turma, o trabalhador insistia em que fosse declarada a confissão ficta à reclamada. Neste caso, a contestação e documentos não foram juntados antes da audiência, mas sim durante a própria audiência. Segundo o reclamante, a conduta teria violado o citado artigo 29 da Resolução 136/14 do CSJT.

No entanto, a tese não foi acatada pelos julgadores. Conforme observou a magistrada, o posicionamento pretendido conduziria a excesso de rigor técnico que, inclusive, não é compatível com o processo do trabalho que prima pela simplicidade. A relatora não viu qualquer irregularidade na apresentação da defesa oral e documentos pela reclamada na audiência, rejeitando o argumento levantado no recurso de que teria havido preclusão da oportunidade de digitalização eletrônica dos documentos.

Na decisão, foi registrado que o trabalhador teve vista dos documentos, com oportunidade para manifestação, sendo negado provimento ao recurso. (Processo nº 0010464-96.2014.5.03.0030 - 16/12/2014).

Contestação não sigilosa enviada pelo sistema e prazo para desistência da ação 

Já no recurso examinado pela 2ª Turma do TRT de Minas, tendo como relator o desembargador Sebastião Geraldo de Oliveira, a empresa reclamada afirmou que o juiz de 1º Grau não poderia ter homologado o pedido de desistência da ação. É que a reclamante somente formulou a desistência em audiência, quando já teria decorrido o prazo para apresentação de contestação.

A parte invocou o artigo 267, parágrafo 4º, do CPC, segundo o qual "Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação". O argumento apresentado foi o de que o prazo para desistir da ação teria se encerrado antes da audiência designada, por força do artigo 29 da Resolução nº 136/2014.

Mas o relator não lhe deu razão. "No Processo do Trabalho, consoante a melhor interpretação do preceito contido no parágrafo 4º do art. 267 do CPC, o autor poderá desistir da ação, sem o consentimento da parte contrária, até por ocasião da realização da audiência, desde que o faça antes de apresentada a defesa. Isso porque, no Processo do Trabalho o momento para a apresentação da defesa é na audiência, depois de frustrada a primeira tentativa conciliatória pelo Juiz (art. 847 da CLT)", explicou.

No caso, a reclamante manifestou a desistência da ação tão logo foi aberta a audiência em 1º Grau. O fato de a contestação ter sido apresentada sem sigilo não foi considerado capaz de obstar o direito à desistência, até porque, como observou o relator, a defesa nem chegou a ser recebida pelo juízo de origem, diante da imediata desistência da ação assim que aberta a audiência. Por tudo isso, a Turma de julgadores negou provimento ao recurso. (Processo nº 0010480-11.2014.5.03.0043 - 27/01/2015)

Envio antecipado da defesa e desistência formulada na audiência 

Esse mesmo entendimento foi adotado pela 1ª Turma, ao julgar o recurso de um empregador que não se conformava com a homologação da desistência manifestada pelo reclamante em audiência.

Atuando como relator, o desembargador José Eduardo de Resende Chaves Júnior ponderou que o simples envio da defesa para a plataforma eletrônica do PJe não produz qualquer efeito jurídico processual. Isso porque somente em audiência é que ela será realmente inserida no processo judicial.

Ele lembrou que o artigo 847 da CLT prevê o prazo de 20 minutos para a apresentação da defesa em audiência, após tentativa frustrada de conciliação. "A rigor, portanto, a contestação deveria ser apresentada de forma oral e durante a audiência; no entanto, pela praxe processual, passou a ser apresentada também de forma escrita, gerando, com a informatização do processo judicial, a necessidade de sua adequação à plataforma eletrônica¿, registrou.

De acordo com o julgador, o Conselho Superior da Justiça do Trabalho estabeleceu que "os advogados credenciados deverão encaminhar eletronicamente contestação, reconvenção ou exceção, e respectivos documentos, antes da realização da audiência designada para recebimento da defesa", conforme artigo 29, caput, da Resolução nº 136/2014, sem deixar de facultar ao réu a apresentação de defesa oral, na forma do artigo 847 da CLT (parágrafo 2º do mesmo artigo).

A decisão concluiu que, por se tratar de PJe, a defesa do réu foi enviada para a plataforma eletrônica de forma antecipada por ter ele optado pela sua apresentação de forma escrita. Sem constatar qualquer hipótese de vedação para a homologação da desistência manifestada pelo reclamante, a Turma de julgadores negou provimento ao recurso. (Processo nº 0010222-68.2014.5.03.0053 - 04/08/14)

Confira outras jurisprudências da Casa sobre o tema: 

DESISTÊNCIA DA AÇÃO. PRAZO. PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO. A apresentação da contestação no sistema do processo eletrônico, conforme art. 26 da Resolução 136/2014 do CSJT, não altera o prazo para resposta do réu, estabelecido como marco final para a manifestação de desistência da ação, segundo o art. 267, § 4º, do CPC, o qual se encerra na audiência após a tentativa frustrada de acordo, conforme art. 847 da CLT. Manifestada a desistência da ação em audiência neste momento processual oportuno, apesar da contestação já estar no sistema eletrônico, para seu acolhimento e homologação, é desnecessária a concordância da ex adversa. Correta a homologação procedida e a consequente extinção do feito. (TRT da 3.ª Região; Pje: 0011669-30.2014.5.03.0041 (RO); Disponibilização: 16/03/2015, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 323; Órgão Julgador: Sexta Turma; Relator: Jorge Berg de Mendonca)

DESISTÊNCIA. MOMENTO PROCESSUAL. Sabidamente, o §4º do art. 267 do CPC, utilizado subsidiariamente por esta Justiça especializada, por força do art. 769 da CLT, dispõe que o autor não poderá desistir da ação depois de decorrido o prazo para a resposta, sem o consentimento do réu. Outrossim, o art. 847 da CLT determina que "não havendo acordo, o reclamado terá vinte minutos para aduzir sua defesa, após a leitura da reclamação, quando esta não for dispensada por ambas as partes". In casu, de tudo o que se evidenciou no processado, revela-se correto o procedimento adotado na origem, ao homologar o pedido de desistência formulado pelo Reclamante, dispensando a anuência da Reclamada, uma vez que, de fato, não ocorreu a efetiva formação da litiscontestação, já que a defesa, embora previamente acostada aos autos do processo eletrônico pela Ré, somente seria recebida pelo magistrado de primeira instância após a realização da tentativa de acordo (o que sequer foi proposto às partes), nos termos do artigo 847 da CLT, supracitado. (TRT da 3.ª Região; Pje: 0010296-52.2014.5.03.0044 (RO); Disponibilização: 26/02/2015, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 248; Órgão Julgador: Oitava Turma; Relator: Marcio Ribeiro do Valle).

Fonte: TRT3

"Supremo deveria fazer análise realista do que pode de fato julgar"

Por Marcos de Vasconcellos e Felipe Luchete

O constitucionalista Eduardo Bastos Furtado de Mendonça passou um ano por dentro das engrenagens do Supremo Tribunal Federal, como assessor do ministro Luís Roberto Barroso. E afirma que ao menos metade de todo os recursos humanos do tribunal atuam no funcionamento de uma espécie de corte paralela, desconhecida da maioria dos brasileiros, focada na extensa quantidade de processos e na análise de questões repetidas.

“É humanamente impossível [para cada ministro] imprimir uma marca pessoal em tudo, já que existe um Supremo que engana a si mesmo e aceita um volume irreal de processos porque tem que prestar jurisdição”, afirma.

Para ele, o STF deveria ser mais rigoroso na análise de temas com repercussão geral e adotar um filtro mais realista daquilo que pode fazer. Grosso modo, deveria deixar de tentar abraçar tudo.

“Não adianta dizer que um caso é importante, mas só será julgado daqui a 10 anos”, avalia, afirmando que às vezes é mais importante ter um assunto julgado do que bem julgado. Mendonça concorda, por exemplo, com medidas que têm restringido o julgamento de pedidos de Habeas Corpus na corte.

Ele deixou o cargo de assessor em 2014 — brinca que cumpriu um ano de pena com bom comportamento, apressando-se em dizer que “a piada é boa, mas não é justa”, fazendo elogios à experiência.

Atualmente se dedica ao escritório Barroso Fontelles, Barcellos, Mendonça & Associados, que busca caminhar trilhos próprios desde a saída do ministro Barroso, e leciona no Centro Universitário de Brasília (UniCEUB) a disciplina Direito Constitucional — área que começou a se especializar ainda nos tempos de graduação, como monitor na Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj). Na UniCEUB coordena o Centro Brasileiro de Estudos Constitucionais, idealizado pelo ministro Carlos Ayres Britto.

Assim como a Constituição “trata de tudo”, uma conversa com o advogado abrange vários temas, que passam pelo Direito Penal, pelo papel do Judiciário e por discussões políticas, como o financiamento privado de campanhas eleitorais e o que ele considera um “escândalo” que acabou passando despercebido: a aprovação da Emenda Constitucional 86, do chamado “orçamento impositivo”, que obriga o governo federal a repassar dinheiro público para parlamentares gastarem como quiserem.

Advogado em alguns casos do Google no Brasil, ele ainda fala sobre a liberdade de expressão e comenta a aplicação do direito do esquecimento, que tem sido mais conhecido desde que a gigante da internet foi obrigada a retirar de buscas nomes de cidadãos europeus.

Mendonça é autor do livro A Constitucionalização das Finanças Públicas no Brasil – Devido Processo Orçamentário e Democracia (Editora Renovar, 2010), mestre e doutor em Direito Público pela Uerj, com uma temporada de pesquisa na Humboldt Universität zu Berlin, na Alemanha. 

Leia a entrevista:

ConJur – O senhor atuou entre 2013 e 2014 como assessor de ministro. Algo o surpreendeu quando descobriu como funcionava por dentro o Supremo Tribunal Federal?

Eduardo Mendonça – É surpreendente a percepção de que existem dois Supremos: a corte constitucional, das causas importantes, e outra que busca manter sob controle um volume enorme de processos, com uma atividade quase industrializada. O Supremo que costumamos imaginar é a parte mais importante do trabalho, mas, em termos percentuais, é a menor parte. Se um ministro produz dez mil decisões no ano, é evidente que apenas a minoria recebeu atenção pessoal diferenciada. É humanamente impossível imprimir uma marca pessoal em tudo, já que existe um Supremo que engana a si mesmo e aceita um volume irreal de processos porque tem que prestar jurisdição.

ConJur – Como funciona esse julgamento sem a participação direta do ministro?

Eduardo Mendonça – Primeiro é preciso explicar que a maior parcela das ações no Supremo chega pela via recursal: Recurso Extraordinário, Agravo em Recurso Extraordinário... Dentro desse universo, a maioria não pode ser conhecida por razões formais — devido à jurisprudência defensiva que o próprio tribunal criou ao longo do tempo — ou repete o que já foi analisado. Isso gera um volume de decisões monocráticas de mérito que dão ou negam provimento, pois repetem decisões anteriores. O ministro então controla basicamente se a equipe enquadrou corretamente o caso específico na jurisprudência. O próprio andamento dos recursos ajuda a perceber isso. Se há uma quantidade enorme de Agravos Regimentais, certamente vai acender uma luz amarela de que possivelmente algo tem sido mal aplicado. Mesmo que bem feita, essa parte mecânica não deveria estar no STF. Não é saudável que o tribunal precise gastar uma quantidade enorme dos seus recursos humanos para isso. Se você olhar em cada gabinete, existem cerca de 40 pessoas atuando. Pelo menos 20 estão focadas em fazer a máquina girar em torno de repetições.

ConJur – Existem saídas para esse cenário?

Eduardo Mendonça – O exame de repercussão geral deveria ser realmente rigoroso, baseado na identificação de questões constitucionais importantes. Essa discussão já vem sendo feita no Supremo. Se você observar, a lógica da repercussão geral já era impedir que isso continuasse acontecendo, porque o tribunal decidiria uma questão paradigma que se aplicaria em massa. Só que, frequentemente, é reconhecida a repercussão geral em questões constitucionais nem sempre importantes, porque a Constituição de 1988 tratou de tudo.

ConJur – Nos Estados Unidos seria fácil fazer esse filtro, já que a Constituição americana trata de temas mais limitados...

Eduardo Mendonça – Muito mais fácil. Só que o Supremo adotou inicialmente um filtro muito brando. Nos primeiros anos, quase tudo teve repercussão geral reconhecida. Hoje em dia a quantidade caiu muito, mas ficou um acervo grande porque o Supremo inicialmente não exerceu esse poder de agenda. O ministro Barroso tem falado bastante sobre isso. A repercussão geral deve ser considerada à luz do que é viável julgar. Não adianta considerar um caso importante, mas só julgá-lo daqui a 10 anos.

ConJur – É como se fosse minha própria agenda: eu gostaria de fazer várias coisas, mas só tenho condições de resolver algumas?

Eduardo Mendonça – É escolher o que é importante dentro de uma análise realista do que é possível fazer. Não adianta dizer que uma questão é muito importante e deixá-la esperando por julgamento, com causas semelhantes sem jurisdição, recursos que não transitam nunca. Colocar uma questão hoje no final da fila da repercussão geral é dizer que ela é importante para ser julgada daqui a sete anos. Que importância é essa? Um estudo da CNI [Confederação Nacional da Indústria] concluiu que, para o empresariado, às vezes é mais importante ter um assunto julgado do que bem julgado. Uma questão tributária que fica sete anos pendente é pior do que se mal julgada em um ano, porque o sujeito ficará esse tempo sem conseguir fechar seu balanço. São sete anos que a empresa ficará na dúvida se podia investir aquele valor ou se tinha que provisionar para o caso de perder no final.

ConJur – O que é mais prejudicial: a insegurança jurídica ou a demora?

Eduardo Mendonça – Eu acho que a insegurança é uma demora qualificada, pela possibilidade de reversão. Fica muito pior quando vem dos tribunais superiores, porque a gente espera que esses tribunais estabilizem a jurisprudência.

ConJur – Sobre as tentativas de solução para o STF, a corte passou a rejeitar pedidos de Habeas Corpus substitutivos de recurso. O senhor considera a medida válida?

Eduardo Mendonça – Considero muito válida e acho louvável que a proposta tenha partido do ministro Marco Aurélio, um defensor ferrenho da dignidade do Habeas Corpus. Ele mesmo percebeu que era preciso cogitar alguma solução para que o HC não fosse deturpado, não virasse causa de entrave. A banalização do Habeas Corpus é ruim para todo mundo, até para quem tem um bom direito de liberdade a ser tutelado. Até nesse campo em que a percepção tradicional é de que não deve haver nenhuma formalidade que impeça o conhecimento, foi necessário fazer uma reflexão de que a disfunção estava prejudicando o tribunal e a própria efetividade do direito.

ConJur – Entre esses filtros, a Súmula 691 impede que o STF aprecie HCs quando outros tribunais ainda não julgaram o pedido em órgão colegiado. O problema é que os ministros acabam analisando cada caso para ver se há ou não flagrantes ilegalidades que derrubem a súmula. O advogado Antônio Cláudio Mariz de Oliveira nos apontou que ministros gastam tempo para depois concluírem que não deveriam julgar. Isso faz sentido?

Eduardo Mendonça – Concordo que o filtro ficou esvaziado. Mas acho que isso tem a ver com a percepção de qual é o papel do Supremo em relação à tutela da liberdade. O Supremo pode ver a si mesmo como o guardião da liberdade em cada caso concreto, quando um dos direitos fundamentais mais básicos está sendo violado. Penso que essa é uma visão idealista, que reflete a convicção interna de muitos ministros, mas pessoalmente não considero funcional dentro da concepção de uma corte constitucional que funciona como corte de teses. Só faz sentido o Supremo analisar casos de Direito Penal com olho na fixação das teses gerais e eventualmente na correção da má aplicação de teses gerais que ele mesmo tenha fixado. E a jurisprudência penal do Supremo é o oposto disso: a maioria dos casos consiste em Habeas Corpus, sem nenhuma tese nova a ser discutida. Muitas vezes é até difícil julgar repercussão geral, porque se passa muito tempo e a matéria penal prescreveu ou já foi equacionada. Agora o Plenário começou a julgar a bagatela, uma tese constitucional importante. A 2ª Turma tem uma jurisprudência mais flexível do que a 1ª, então há um descompasso.

ConJur – O senhor comentou que é melhor ser mal julgado rápido do que não julgado. Esse conflito é realmente necessário?

Eduardo Mendonça – Em um sistema ideal e bem equilibrado, você conseguiria julgar bem em tempo razoável. Mas também é lógico que a Justiça tem o tempo dela, necessário para a reflexão. O ministro [Luis Felipe] Salomão comentou, em uma palestra, sobre a diferença de tempo em questões que envolvem direito de liberdade de expressão, por exemplo. Naturalmente há um choque, pois o tempo do “furo” jornalístico é o tempo do imediato. Quando juízes se deparam com um caso em que a liberdade de expressão ou de imprensa entra em conflito com a privacidade e a honra, o impulso é conceder liminar para que não se produza o dano. Na contramão desse senso comum judicial, com toda razão, o ministro Celso de Mello declarou que a liberdade de expressão tem um caráter preferencial e, portanto, a concessão de liminares não pode virar pretexto para censura judicial. Se você suspende o jogo para evitar o dano, acaba julgando o caso antecipadamente; cala a notícia, pois o assunto perde todo o interesse jornalístico.

ConJur – E quando alguém quer ter o nome excluído de notícias com base no direito ao esquecimento, como evitar que haja censura?

Eduardo Mendonça – Primeiro vejo que há certa incompreensão do que seria direito ao esquecimento. O nome induz à ideia de que alguém pode ter o direito de suprimir publicações lícitas que tenham sido feitas em relação àquela pessoa. Não é isso exatamente.

ConJur – Nos parece uma coisa de 1984 [livro de George Orwell, no qual agentes do Estado apagavam notícias e mudavam informações do passado]...

Eduardo Mendonça – Pois é, costuma-se entender que alguém pode escolher qual será seu perfil público e considerar que notícias perfeitamente lícitas quando publicadas se tornem ilícitas, se mantidas em arquivo acessível. O direito ao esquecimento é muito mais uma limitação ao que os bancos de dados podem compilar, partindo da premissa de que essas ferramentas têm o poder de tornar determinado conteúdo mais acessível do que se não estivesse no banco de dados.

ConJur – O senhor se refere aos sites de buscas?

Eduardo Mendonça – Exatamente. Num caso célebre espanhol, a corte europeia mandou tirar informações de um cidadão do buscador [Google], mas não determinou a exclusão no veículo original. Se você for na publicação original, continuará achando os dados. E, mais ainda, se você usar o buscador para procurar informações com dados objetivos você até encontra. Só não aparece nada se você só colocar o nome da pessoa. Na verdade é mais um direito a não ser indexado, e menos um direito ao esquecimento. É a percepção de que, na realidade da internet, ampla como ela é, se a informação estiver solta ela quase é esquecida, ou pelo menos se perde com mais facilidade. E que os buscadores, de certa forma, são a memória da internet. Então, se eu tiro do buscador, isso por si só tem um impacto no alcance que aquela notícia teria. Não quer dizer que no Brasil vá prevalecer esse entendimento, mas o que se decidiu na Europa foi isso, nada além disso.

ConJur – E o que a gente teve de experiência com o direito ao esquecimento no Brasil?

Eduardo Mendonça – O tema aqui é muito embrionário. Houve duas decisões no Superior Tribunal de Justiça, e uma delas vai ser julgada pelo Supremo: a veiculação do caso Aída Curi, no [programa] Linha Direta Justiça. Pessoalmente acho que essas restrições devem ser hiperminimalistas, porque a liberdade de expressão e informação é preferencial pela relação direta com a democracia. Se eu crio um filtro, é potencialmente arbitrário, alguém vai ter que colocar a mão para dizer o que tem interesse público e o que não tem. Eu acho que isso é sempre potencialmente autoritário. É lógico que, se você opta por não ter filtro, abre margem para que sensibilidades legítimas sejam feridas, reputações sejam danificadas, ofensas à individualidade sejam de fato perpetradas. E também é verdade que muitas vezes fica difícil fazer a reversão disso. Mas acho sinceramente que qualquer filtro pressupõe que alguém tem o poder de dizer o que é interesse público, qualquer constrição cai no subjetivismo. O que claramente não tem interesse público? É lógico que existem zonas de certeza positivas e negativas. Se eu estou na minha casa, tomando banho, e um repórter resolve tirar uma foto e publicá-la, a conduta certamente não está protegida pela liberdade de expressão e de imprensa. Fora desses casos grosseiros, porém, um mercado realmente livre de ideias e informações é a única liberdade de expressão real. O ministro Marco Aurélio fala, com muita propriedade, que os eventuais excessos são o preço módico que se paga para viver em um Estado de Direito. É como eu vejo.

ConJur – Na prática, o direito ao esquecimento não chama mais atenção para os casos, gerando efeito inverso?

Eduardo Mendonça – Isso é conhecido como o “efeito Barbra Streisand” [quando a cantora norte-americana tentou retirar da internet fotos de sua casa em Malibu, acabou fazendo com que uma série de pessoas correrem ao local para clicá-lo]. Na maior parte dos casos, aquilo tende ao ostracismo naturalmente, porque não envolve matérias de interesse público mais amplo. Aquilo pode até “bombar” pontualmente na internet por ser engraçadinho, como dizer que a Luiza está no Canadá. Mas alguém fala disso hoje? Qual é a repercussão estável disso? Quase nenhuma. Então esse subproduto negativo é tão volátil, tão efêmero quanto a exposição que a internet proporciona.

ConJur – A princípio a gente só fala de liberdade de expressão relacionada a veículos de imprensa. Como é que isso gira em um mundo onde o cidadão é produtor de conteúdo, com publicações próprias no Facebook e no WhatsApp?

Eduardo Mendonça – O grande valor da internet é democratizar a produção de conhecimento e de informação. O usuário ao mesmo tempo pode ser o fornecedor de material e o editor, não só um receptor passivo de conteúdo. A licitude ou ilicitude da fonte original tem que ser apurada caso a caso. A retirada de conteúdo deve ser a mais cuidadosa possível e a mais pró-liberdade de expressão possível. Nos casos de revenge sex, quando um sujeito produz imagem íntima de outra pessoa com base na sua relação de confiança e depois coloca na internet, ninguém acha que isso seja lícito. O Marco Civil determina a retirada imediata desse tipo de material e também fala quando há responsabilidade do provedor.

Mas veja a diferença entre isso e o caso em que alguém se diz ofendido pelo conteúdo de um blog e pede ao provedor que retire o material supostamente ofensivo, sem indicar especificamente qual seria ele. Já vi empresas fazerem pedidos assim e alegarem que teria faltado “boa vontade” do provedor para ajudar na identificação do que seria ilícito. É um discurso equivocado, pois não tenho que pensar em um caso isolado, e sim que todo dia milhares de pessoas que se dizem ofendidas pedem isso aos provedores. Então, ou é razoável fazer isso em todos os casos ou não é razoável fazer em nenhum. Não posso ter o dever jurídico de fazer em um caso apenas porque foi judicializado. Ou o dever existe para todos os casos similares ou ele não existe. É como fixar o dever do Poder Público de fornecer medicamento ou tratamento a um cidadão apenas. Olhando cada caso isolado, o Estado sempre tem dinheiro para qualquer tratamento, por mais complexo que seja. Mas eu posso exigir que o Estado forneça esse tratamento em todos os casos similares? O Judiciário tem que pensar os deveres olhando o conjunto, se aquilo é universalizável ou não.

ConJur – Então, na sua opinião, os provedores não devem ser obrigados a fiscalizar publicações em suas plataformas?

Eduardo Mendonça – Indicar ofensas é ônus da parte. Se o provedor tiver que fazer esse exame em cada um dos milhares de casos em que se pede a retirada de conteúdo, judicializados ou não judicializados, inviabiliza-se a funcionalidade da internet. Mesmo que fosse possível, seria mal feito.

ConJur – Temos visto decisões que obrigam a retirada de conteúdo mesmo que a parte não indique a URL [endereço do site]...

Eduardo Mendonça – Ainda existe essa discussão. A 3ª Turma do STJ pacificou a tese de que só se deve retirar com a URL. O ministro [Luis Felipe] Salomão vinha entendendo que não seria necessário fornecer a URL porque seria atribuição do provedor fazer essa busca. Então bastaria, por exemplo, indicar a comunidade ou dizer que há vídeos ofensivos no YouTube. Mas ninguém melhor do que a parte para identificar o que considera ofensivo. Quando decisões judiciais genéricas mandam excluir ofensas, sem referências claras, a empresa acaba retirando do ar o que é ilícito e o que é lícito. Na dúvida, tira tudo, para evitar multas e outras punições. É o sufocamento da espontaneidade da internet. E isso pode ter efeitos sistêmicos graves, inclusive contra os interesses dos usuários. Veja o uso da internet para a proteção do consumidor, por exemplo. O consumidor que usa a internet para se proteger autonomamente e cobrar melhores serviços dos fornecedores, sem depender do Estado ou do Judiciário. Se o juiz concede ordens genéricas para retirar conteúdo que determinada empresa considera ofensivo, o resultado é que ela passa a ter um direito de silenciar o que se fala sobre ela. Ou seja, silencia-se seletivamente um importante canal de proteção autônoma do consumidor. Sem pensar na funcionalidade do sistema, cria-se uma falsa Justiça: os poucos que judicializam ganham e quem não judicializa perde.

ConJur – O senhor comentou do orçamento do Poder Público ao falar do direito à saúde e publicou um artigo com críticas ao chamado “orçamento impositivo”, incluído na Constituição pela Emenda 86. Qual o problema dessa medida?

Eduardo Mendonça – O termo “orçamento impositivo” passa a ideia de que o orçamento da União teria cumprimento obrigatório. O orçamento é resultado de um processo deliberativo muito complexo, em que o Executivo tem a iniciativa privativa e, portanto, faz uma pré-seleção das prioridades públicas, e o Legislativo confirma ou modifica essas prioridades. Portanto, o orçamento não é só um registro contábil. Em qualquer sistema em que haja escassez de recursos, e são todos, o orçamento é um momento de escolha material. Eu vou ter que saber se aplico mais em saúde, em educação, em defesa ou em segurança pública, quanto em cada área. Então, dizer onde vou gastar é uma escolha política muito relevante. Se eu não colocar no orçamento, não posso fazer.

Como é que acontece no mundo real? O orçamento é aprovado, mas o governo federal logo depois solta uma portaria dizendo que vai contingenciar X milhões de reais, sem motivação. Então, a política pública é decidida em conjunto e, unilateralmente, o Executivo não aplica. Como hoje em dia o governo não precisa explicar o motivo, a imprensa e a população não percebem.

Agora, a emenda do orçamento impositivo determina que as emendas individuais dos parlamentares passam a ser de execução obrigatória até 1,2% da receita corrente líquida do ano anterior. Impede-se apenas que o governo contingencie a verba que vai para redutos eleitorais de parlamentares. Se o governo continuar deixando de aplicar o previsto no restante do orçamento, tudo bem.

ConJur – Há uma previsão de que a União aplique parte do orçamento em saúde, como a Emenda Constitucional 29 fez com estados e municípios...

Eduardo Mendonça – A previsão é a seguinte: as emendas individuais precisam trazer pelo menos metade dos recursos para a saúde. Se as cotas somam R$ 10 milhões para cada um, R$ 5 milhões têm que ser aplicados em saúde. Isso é paroquial, porque significa dizer que cada deputado tem um poder administrativo de alocar R$ 5 milhões no que ele quiser em matéria de saúde. Não resolve a saúde como sistema. Acho isso um escândalo, é apropriação privada do orçamento: cada parlamentar tem uma cota pessoal de dinheiro público para aplicar como quiser. E o pior é que, como esse assunto é árido, não é de domínio público, nem a mídia percebe o quão bárbaro isso é.

ConJur – Esse orçamento impositivo poderia ser alvo de uma ADI?

Eduardo Mendonça – Acho que é uma má escolha política, mas inconstitucional não acho que seja. Sou contra a banalização do controle de emendas. Não se trata de defender ou criticar o ativismo, mas acho que o Supremo tem que concentrar seu capital institucional nas questões mais importantes, como a proteção de direitos humanos, e ser mais contido em questões econômicas e nas que envolvam a interrelação entre os Poderes. Mais ainda no âmbito do poder de emenda.

ConJur – O que o senhor define como ativismo?

Eduardo Mendonça – Nesse ponto não sou original. O ministro Barroso tem uma definição na linha de que ativismo é uma postura deliberada de não adotar interpretações formalistas, com o objetivo de expandir o sentido da Constituição. Você tem ativismo legítimo e ativismo ilegítimo. Por exemplo, quando o Supremo se dispõe a suprir uma omissão inconstitucional, está sendo ativista. Se há 20 anos está pendente a lei sobre o direito de greve do servidor e o STF ocupa esse espaço, avança na separação dos Poderes, mas não de forma ilegítima. É usar uma postura expansiva na interpretação para avançar um pouco a incidência da Constituição de forma justificada.

ConJur – Julgar o financiamento privado de campanhas eleitorais se encaixa em que tipo de ativismo?

Eduardo Mendonça – Para mim, é ativismo legítimo. Acho boa a versão que o ministro Barroso defende em seu voto, que é diferente dos outros cinco que consideram inconstitucional qualquer financiamento de empresa privada. Ele declara que o sistema atual é inconstitucional. Se o legislador quiser fazer outro melhor, ainda que traga financiamento de empresa, não será necessariamente inconstitucional. Qual é a diferença? O sistema atual coloca como limite 10% da renda auferida no ano anterior. A aplicação prática desse critério produz um resultado inconstitucional, porque retira a paridade de armas. Trata-se de um limite falso, nominal, porque é muito alto para empresas expressivas. Alguém espera que uma empresa que fature R$ 1 bilhão doe R$ 100 milhões? Dez por cento do faturamento de uma pequena empresa, esse sim é um limite real. Agora, dizer que a Constituição proíbe qualquer financiamento de empresa me parece um excesso. Muitas democracias aceitam esse tipo de doação e nem por isso são democracias compradas. É ilegítimo que uma empresa queira apoiar candidatos que defendem uma regulação menos incisiva da economia, mais de livre mercado? Sendo feito com transparência, não creio. Talvez não seja o melhor modelo imaginável, mas isso não significa que seja inconstitucional.

ConJur – Em geral, o Judiciário tem avançado muito em questões de outros Poderes?

Eduardo Mendonça – Tenho a visão de que a jurisdição constitucional deve ser entendida como parte do sistema institucional democrático, e não como uma intrusa na democracia. Não é uma salvadora da pátria sozinha, nem deve ser entendida como palavra final inquestionável. Tenho que pensar na jurisdição não como uma instância automaticamente certa, mas avaliar suas vantagens institucionais. Por exemplo: ser acessível às pessoas em geral e, portanto, permitir que minorias sem entrada no espaço político levem seus argumentos. Às vezes a jurisdição contribui mais dando elementos para o debate público do que decidindo concretamente um caso.

ConJur – Quando o STF julgou a Ação Penal 470, o processo do mensalão, auxiliou esse tipo de debate?

Eduardo Mendonça – Acho importante que o Supremo tenha conduzido o processo do mensalão, porque ajudou a desconstruir essa imagem de que poderosos no Brasil nunca são punidos. Isso é tão entranhado no nosso imaginário popular e é tão antirrepublicano que desconstruir essa visão tem um aspecto constitucional, embora discutir se houve ou não quadrilha seja apenas aplicação da lei penal. Sinceramente gostaria que uma emenda tirasse do Supremo essa competência, mas que bom que ela ainda não veio. O mensalão colocou em praça pública que o Supremo tem um papel relevante no equilíbrio dos Poderes. Hoje em dia, qualquer questão que o Supremo julga tem mais visibilidade do que tinha antes. O Supremo julgou a validade da cláusula de barreira [para partidos políticos] antes. Foi a mesma comoção que temos visto no julgamento do financiamento de campanha? Não estou comparando como se os temas tivessem o mesmo impacto, mas isso ajuda a demonstrar uma mudança radical na postura da sociedade em relação ao tribunal. O Supremo acabou ficando mais exposto e até foi acusado de ter atuado politicamente, o que não me parece justo. Mas a sociedade perceber que precisa acompanhar as atividades do tribunal, que a mídia tem que criticar o que acha que está errado, é um grande avanço institucional.

Marcos de Vasconcellos é chefe de redação da revista Consultor Jurídico.

Felipe Luchete é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 26 de abril de 2015, 9h30