segunda-feira, 28 de dezembro de 2015

Sucesso nas carreiras jurídicas exige comprometimento






Comprometimento é substantivo masculino que significa assumir compromisso, arriscar-se e envolver-se. No mundo empresarial reconhece-se que “profissionais comprometidos e engajados com a organização se empenham mais, se dedicam mais e, consequentemente, produzem com maior qualidade”.[1] Evidentemente, no universo das profissões jurídicas não é diferente.

O comprometimento, tanto na área do Direito como nas demais atividades, sofre, atualmente, certo desgaste. Faz parte do mundo contemporâneo uma espécie de conduta que relativiza o compromisso. Algo como um pacto implícito de não ir a extremos na dedicação. Cumprir a obrigação e não ir além disso.

O comprometimento ou não de uma equipe faz toda a diferença nos resultados. É de todo evidente que um grupo dedicado, compromissado em alcançar um resultado, supera todas as expectativas e alcança maior sucesso do que outro que, burocraticamente, se limita a cumprir suas funções.

Mas a quem importam esses resultados? A todos, com certeza.

Em um primeiro momento, aos destinatários do serviço. Por exemplo, a vítima de um crime, que deseja lavrar o Boletim de Ocorrência, sairá mais reconfortada da delegacia de Polícia se for atendida com respeito e receber o documento em pouco tempo. Isso dependerá muito — ainda que não exclusivamente — do comprometimento de quem a atenda.

O comprometimento pode ser visto a partir de dois pontos de vista: a) do líder, ou seja, aquele que influencia toda a equipe e consegue resultados altamente positivos; b) com foco individual, é dizer, a forma como cada um se entrega às suas atividades profissionais. Aqui a análise será feita apenas com foco na atitude de cada um, individualmente.

Para que isso ocorra é preciso que cada um questione a si mesmo, perguntando: “quanto estou envolvido com a organização em que trabalho? Será que tal envolvimento é suficiente para eu fazer a diferença e proporcionar resultados importantes?”.[2]

Comecemos pela Faculdade de Direito. Um professor pode ter dois tipos de atitude: dar suas aulas, cumprir o plano de ensino e avaliar os alunos ou ir além, aprimorando-se sempre, auxiliando os alunos nas suas dificuldades, procurando novas formas de transmissão de conhecimentos, passando lições de vida. A segunda maneira de agir revela comprometimento.

O professor que se aprimora (por exemplo, publicando artigos em revistas especializadas), auxilia sua faculdade na pontuação exigida pelos órgãos do Ministério da Educação. Por outro lado, dedicando-se aos alunos além da rotina de classe, contribuirá para que eles sejam profissionais realizados e úteis ao país.

Mas, no outro lado da moeda, há o necessário comprometimento do aluno. Se ele se dedicar aos estudos, com certeza terá bons resultados. Engrandecerá sua Faculdade e crescerá culturalmente. Porém, se passar cinco anos alheio a tudo, seu nome não será lembrado nem na foto dos formandos. Nos estágios durante o curso o comprometimento será decisivo. Alunos interessados acabam sendo aproveitados depois de formados ou indicados a terceiros. Imagine-se um estagiário em uma Promotoria de Justiça. Se for dedicado terá grande chance de ser lembrado depois de formado, como estagiário de pós-graduação e nesta atividade poderá preparar-se para o concurso de ingresso no MP.

Servidores do Judiciário, quando comprometidos, fazem a diferença. Alguns preparam-se para o concurso e, tão logo assumem, comportam-se como burocratas. Não trabalham um minuto depois do horário de expediente. Esquecem-se das boas coisas que acompanham os cargos públicos: vencimentos geralmente acima do mercado de trabalho, recesso judiciário (além das férias) e estabilidade no cargo. Mesmo que surjam decepções (p. ex., a indicação de alguém para função gratificada por interferência política e não por mérito), é preciso lembrar que um servidor comprometido, mais cedo ou mais tarde, será reconhecido. 

Associações de classe e sindicatos também exigem comprometimento. Quem assume um cargo na diretoria não pode queixar-se de telefonemas nos momentos mais inapropriados, como véspera de Natal. Ao assumir uma posição, o eleito deve contas aos colegas e tem o dever de atender com sacrifício cordialidade e sacrifício pessoal.

Nos cargos espinhosos também há dever de comprometimento. Quem assume as atribuições de corregedor-geral do MP de um estado não pode fechar os olhos às queixas dos advogados de uma comarca do interior, que reclamam do fato de o Promotor não estar presente às segundas e sextas-feiras. É dever do Corregedor dar solução ao problema, pois, ao assumir esse espinhoso cargo, comprometeu-se a zelar pela instituição. Caso seja omisso, por comodismo ou porque deseja ser eleito, pela classe, procurador-geral, deve ser publicamente execrado.

Os cargos de administração do Poder Judiciário também exigem comprometimento. Imagine-se um juiz de Direito que, empossado como Diretor do foro de uma comarca de grande porte, dez dias depois entra em férias. Tal ato seria a demonstração do mais absoluto descomprometimento e mereceria, por si só, destituição das funções.

Na Justiça Federal um juiz substituto, atualmente, leva oito ou mais anos para ser promovido a titular. Tribunal Regional Federal, nem pensar, são poucos e pequenos. Praticamente não há mais carreira. Porém, para um juiz comprometido sempre haverá espaço. Comissões, associação de classe, assessoria ao Corregedor ou ao Presidente, Escolas da Magistratura e outras oportunidades.

Um procurador de órgão público pode fazer muito pelo bem comum, se for comprometido. Há uma crença que nada pode ser feito, porque deve ser obedecido incondicionalmente o princípio da legalidade. Não é verdade. A vida apresenta situações em que, sem risco pessoal, pode ser amenizado o sofrimento alheio. Por exemplo, lutando para e formalizando acordos em desapropriações, com autorização superior, evidentemente, para pagamento, assim evitando a espera, por décadas, a que se submetem os expropriados.[3]

Um advogado que atue como empregado de um escritório também precisa ser comprometido, mesmo que o salário não seja dos mais estimulantes. Deve empenhar-se em manter a boa imagem, esforçar-se para aumentar a clientela e jamais fazer críticas em locais públicos. Na verdade, o advogado empregado precisa avaliar o conjunto e não apenas o quanto recebe por mês. No pacote entra a experiência que está adquirindo, o conhecimento que lhe está sendo transmitido e a oportunidade de crescimento pessoal que está tendo. Se a insatisfação, ainda assim, persistir, o melhor a fazer é agradecer e tomar seu rumo.

Necessidade comum a todas essas atividades é o comprometimento com horários. As pessoas programam-se para executar suas tarefas e fazê-las esperar, sem motivo de força maior, é a mais clara demonstração de falta de envolvimento. É óbvio que alguém com esse perfil não pode ser levado a sério e não se recomenda dar-lhe qualquer tipo de atribuição de importância.

Em suma, individualmente, comprometimento é a base do sucesso de uma pessoa. Já a soma dos comprometimentos individuais será, certamente, a razão do sucesso coletivo. No âmbito das instituições públicas, pessoas individualmente compromissadas farão com que elas funcionem. É preciso afastar a crença de que a ineficiência é uma moléstia à qual estamos condenados eternamente.

Finalmente, sempre é bom lembrar que a dedicação e o serviço bem prestado, sem interesse em qualquer tipo de vantagem, são a via mais certa da felicidade pessoal. Os cínicos, desiludidos, com uma palavra amarga para qualquer tipo de boa iniciativa, com certeza não são modelos a serem seguidos. E que venha 2016 com mais comprometimento e realizações.



[1] Instituto Brasileiro de Coaching, José Roberto Marques, em:http://www.ibccoaching.com.br/tudo-sobre-coaching/quais-os-5-tipos-de-comprometimento-organizacional/, acesso em 25.12.2015.
[3] Assim já foi feito na Justiça Federal/RS:http://www2.trf4.jus.br/trf4/controlador.php?acao=pagina_visualizar&id_pagina=eventos_dnit, acesso em 26.12.2015.



Vladimir Passos de Freitas é desembargador federal aposentado do TRF da 4ª Região, onde foi corregedor e presidente. Mestre e doutor em Direito pela UFPR, pós-doutor pela Faculdade de Saúde Pública da USP, é professor de Direito Ambiental no mestrado e doutorado da PUC-PR. Presidente eleito da "International Association for Courts Administration - IACA", com sede em Louisville (EUA). É vice-presidente do Ibrajus.



Revista Consultor Jurídico, 27 de dezembro de 2015, 8h00

OPINIÃO O desafio de ser um grande advogado no país dos bacharéis






[Artigo originalmente publicado no jornal Folha de S.Paulo desta segunda-feira (28/12) com o título O desafio de ser um grande advogado]

Calcula-se que o Brasil deveria ter 50% mais engenheiros para fazer frente às necessidades no campo da infraestrutura. Na medicina, a falta de mão de obra, agravada pela má distribuição regional, fez o governo importar profissionais. Em tecnologia de informação também falta gente.

Já em Direito somos campeões mundiais. Há mais de 900 mil advogados no Brasil. Nos últimos dez anos, período em que a população aumentou 19%, o número de advogados cresceu 56%. Estados Unidos e Índia ganham em números absolutos, mas em advogados por 100 mil habitantes dá Brasil.

Em 1990, tínhamos 200 faculdades de Direito. Agora, são 1,2 mil. Com menos de 3% da população mundial, o país possui mais escolas do que o resto do mundo — somado! Um em cada nove universitários brasileiros se forma em Direito. Ao lado de Administração, é a carreira que mais produz bacharéis.

Um dos motivos da explosão está na versão anterior do Fundo de Financiamento Estudantil (Fies), que, nos últimos cinco anos, praticamente custeou o curso de um quarto dos universitários. Até 2015, quando foi modificado, montar uma faculdade havia se tornado um negócio de lucro alto e risco desprezível. Várias escolas de Direito surgiram nessa fase.

Outro motivo é o sonho de prestar um concurso público de salário inicial entre R$ 15 mil e R$ 24 mil, exclusivo para bacharéis em Direito: delegado de polícia, promotor, juiz.

Há ainda as razões subjetivas. Grandes advogados, procuradores e juízes integram nosso cotidiano. Na TV, aparecem tanto na ficção quanto nos telejornais, nas coberturas das operações da Polícia Federal. Nas transações comerciais importantes, lá estão eles. Nas fusões, aquisições, liquidações. Nas disputas tributárias, societárias, nos divórcios dos ricos e famosos.

A profissão é tão sólida que a Análise Editorial criou há dez anos o anuário Análise Advocacia 500. Ele reúne os escritórios e advogados mais admirados do país, escolhidos pelos dirigentes dos departamentos jurídicos das 1,5 mil maiores empresas do país. Ali estão as 502 bancas e os 1,1 mil profissionais mais admirados em 12 especialidades do Direito.

O aumento dos cursos é bom para os donos de faculdades, é bom para os donos de cursinhos preparatórios para concursos públicos e prova da OAB e é ótimo também para os sócios dos grande escritórios, que têm mais opções no recrutamento de novos talentos.

Para os jovens advogados, no entanto, mais concorrência não significa mais oferta de emprego. Pode ser apenas sinônimo de frustração. Há dúvidas sobre a capacidade do mercado de absorver mais de 90 mil formandos por ano.

Nos EUA, o desencanto com a profissão vem derrubando o número de matrículas. Na última década, o total de inscritos em cursos de engenharia cresceu 39%. Em Direito, caiu 7%. No Canadá, o volume de serviços advocatícios tem caído tanto por conta da internet, que dá ao cidadão a chance de fazer diretamente o que antes exigia apoio de advogados, quanto pela oferta de mão de obra contratada na Índia a um preço menor.

Para os que se dispõem a enfrentar o desafio, fica um conselho. Quer ingressar no clube dos grandes advogados? Sonha um dia ser apontado como um dos mais admirados? Invista pesado na sua formação. Diferencie-se. Torne-se único.


Eduardo Oinegue é jornalista, sócio da Análise Editorial e consultor de comunicação.



Revista Consultor Jurídico, 28 de dezembro de 2015, 10h56

RETROSPECTIVA PARTE II: As 10 principais decisões da pauta "qualitativa" do Supremo Tribunal Federal







Parte II
*(Clique aqui para ler a primeira parte deste texto)

Após o conjunto de reflexões sobre o ano do Supremo Tribunal Federal e as questões que dominaram a sua pauta, vale analisar o conteúdo de dez das decisões mais importantes do STF em 2015 e de outros 3 casos relevantes cujo julgamento foi iniciado neste ano, mais ainda não concluído. Sem a pretensão de sumariar todas as (muitas) decisões proeminentes da Corte no período, a seleção busca evidenciar o papel de destaque assumido pelo STF, ao catalisar as discussões mais candentes do ponto de vista jurídico, moral, político, econômico e social do país.

II.1) O STF e interações com os demais Poderes
O rito do processo de Impeachment (ADPF 378 MC, Rel. Min. Edson Fachin, Rel. p/ acórdão Min. Luís Roberto Barroso, julgamento concluído em 18.12.2015)

A ADPF 378 foi ajuizada pelo PCdoB, objetivando a realização de umafiltragem constitucional da Lei n. 1.079/1950, que define crimes de responsabilidade e disciplina o processo de julgamento de tais delitos, de modo a tornar claro e estreme de dúvida o rito aplicável ao processo deimpeachment do Presidente da República. A ação pede a adoção de várias providências, sob o argumento de que seriam necessárias para sanar as lesões a preceitos fundamentais da Constituição Federal, decorrentes da manutenção na ordem jurídica de textos normativos e interpretações relativos ao processo de impedimento incompatíveis com o texto constitucional vigente.

No julgamento dos 13 pedidos de medida cautelar, 4 foram os principais pontos debatidos pela Corte: (i) a existência de um direito à apresentação de defesa prévia pelo acusado, (ii) a possibilidade de candidaturas avulsas para a formação da comissão especial da Câmara dos Deputados, responsável por analisar o processo, (iii) a possibilidade de votação secreta para formação da comissão especial instaurada para examinar a denúncia, e (iv) a definição dos papeis da Câmara e do Senado Federal no processo de impeachment, em especial se o Senado poderia decidir pela não instauração do processo e, em caso positivo, qual seria o quórum aplicável a esta deliberação. Em relação a esses temas, vale apontar que no caso do Presidente Fernando Collor (i) não houve defesa prévia, (ii) os membros da comissão especial foram eleitos por chapa única, formada a partir de indicações dos líderes partidários, (iii) a eleição dos membros da comissão foi aberta (simbólica), e (iv) o Senado realizou uma análise prévia sobre o recebimento (ou não) da denúncia, de modo que o afastamento do Presidente se deu apenas após votação nominal do Plenário pela instauração do processo, por quórum de maioria simples[1].

Iniciado o julgamento, o ministro Edson Fachin, relator originário, votou no sentido de (i) negar a existência de um direito à defesa prévia, (ii) validar a possibilidade de apresentação de candidaturas avulsas para a eleição da comissão especial, (iii) declarar a constitucionalidade de eleição secreta dos membros da comissão, e (iv) assentar que, após a autorização pela Câmara, o Senado é obrigado a instaurar o processo de impeachment. Em relação aos três últimos pontos, porém, a maioria do Plenário discordou do relator. Prevaleceu o voto do ministro Luís Roberto Barroso, no sentido de (i) impedir a apresentação de candidaturas ou chapas avulsas para a formação da comissão especial (por 7 votos a 4), (ii) definir que a votação para a formação de tal comissão somente pode se dar por voto aberto (por 6 votos a 5), e (iii) afirmar a competência do Senado para deliberar sobre a instauração ou não do processo, em votação do Plenário (por 8 votos a 3), por maioria simples de votos (vencidos os ministros Marco Aurélio e Edson Fachin, que acolhiam o pedido do autor de definir quórum de 2/3). O STF manteve, assim, o mesmo rito seguido em 1992 no caso Collor.
Contrabando legislativo em medida provisória (ADI 5.127, Rel. Min. Rosa Weber, Rel. p/ acórdão Min. Edson Fachin, julgamento concluído em 15.10.2015)

Neste julgamento, mais uma vez, a Corte apreciou procedimentos internos ao parlamento. A ADI 5.127 discutiu a constitucionalidade da prática consolidada no Congresso Nacional de introduzir, nos projetos de leis de conversão, emendas sobre matérias estranhas às medidas provisórias (os chamados “contrabandos legislativos” ou “jabutis”). No caso, questionava-se dispositivo da Lei no 12.249/2010 que definia novas condições para o exercício da profissão contábil, mas que teria sido incluído por emenda parlamentar em MP com a qual não guardava pertinência temática.

No julgamento, o STF entendeu, por maioria (vencido apenas o Min. Dias Toffoli), que tal prática é inconstitucional, por ensejar violação: (i) à atribuição do Chefe do Executivo para avaliar a relevância e a urgência das matérias que serão objeto de medida provisória; (ii) ao devido processo legislativo; e (iii) ao princípio democrático, por frustrar um debate amplo e informado sobre a matéria e restringir o exercício da função representativa pelo parlamentar. Houve, porém, divergência em relação à solução a ser aplicada ao caso concreto. A ministra Rosa Weber votou pela procedência da ação, com a declaração de inconstitucionalidade da norma impugnada. Já o ministro Edson Fachin, por reconhecer que inúmeras leis de conversão atualmente em vigor apresentam o mesmo vício legislativo, votou por manter hígidas até a data do julgamento (i.e., 15 de outubro), as leis fruto de emendas em projetos de conversão de medida provisória em lei, inclusive aquela impugnada na ação. Este entendimento foi seguido pela maioria da Corte (ministros Luís Roberto Barroso, Teori Zavascki, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes e Celso de Mello).
Prisão do senador Delcídio do Amaral (AC 4.039, Rel. Min. Teori Zavascki, julgamento concluído em 25.11.2015)

O julgamento da AC 4.039 representou um momento histórico no país: pela primeira vez, sob a égide da Constituição de 1988, um senador foi preso no exercício do mandato. O requerimento de prisão, formulado pelo PGR, apontava que o Senador Delcídio do Amaral estaria atuando concretamente para fraudar investigação em curso no âmbito da operação Lava Jato e atentar contra a jurisdição do Supremo Tribunal Federal, entre outros, por meio de promessa de influência junto a ministros do STF, do planejamento da fuga de preso para dissuadi-lo da celebração de acordo de colaboração premiada, e da obtenção ilegal de documentos sigilosos.

Ao apreciar o pedido na noite do dia 24 de novembro de 2015, o ministro Teori Zavascki decretou a prisão cautelar do senador Delcídio do Amaral, ad referendum da Segunda Turma do STF. Para o relator, estavam presentes situação de flagrância de crime inafiançável (pela caracterização do delito de organização criminosa, reconhecido como crime permanente) e os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal (prova da existência do crime, indício suficiente de autoria, assim como a necessidade de garantir a instrução criminal e resguardar a ordem pública). Na manhã do dia seguinte, em sessão extraordinária, a Segunda Turma referendou a decisão por unanimidade. Na sequência, os autos foram remetidos ao Senado Federal, que deliberou pela manutenção da prisão, conforme exigido pelo artigo 53, § 2º, da Constituição.

II.2) O STF e os Direitos Fundamentais
Estado de coisas inconstitucional do sistema carcerário (ADPF 347 MC, relator ministro Marco Aurélio, julgamento da medida cautelar concluído em 09.09.2015)

A ADPF 347, ajuizada pelo PSOL a partir de representação da Clínica de Direitos Fundamentais da Faculdade de Direito da UERJ, representou outro importante capítulo da atuação do Supremo no ano, em favor dos direitos fundamentais de minorias. Na ação, requereu-se ao STF o reconhecimento do sistema prisional brasileiro como um “estado de coisas inconstitucional” e a adoção de diversas providências para sanar as gravíssimas lesões a direitos básicos dos detentos. Tal técnica decisória, “importada” da Corte Constitucional Colombiana, permite ao Tribunal impor aos poderes estatais um conjunto de medidas tendentes à superação de um quadro de violações massivas de direitos fundamentais e a monitorar a implementação da decisão. A ideia já havia aparecido – ainda que de forma embrionária – na jurisprudência do STF no julgamento da Questão de Ordem nas ADI 4.357 e 4.425, relativa à modulação temporal da decisão sobre pagamento de precatórios[2].



Apreciando os pedidos de medida cautelar formulados, a Corte entendeu, de forma unânime e na linha do voto do ministro Marco Aurélio, pelo cabimento da ADPF e pela caracterização do sistema penitenciário nacional como um estado de coisas inconstitucional, uma vez presente quadro de violação massiva e persistente de direitos fundamentais dos presos, decorrente de falhas estruturais de políticas públicas, cuja superação depende de medidas abrangentes a serem levadas a cabo por diversos órgãos e poderes estatais. Justificou-se a intervenção mais ativa do STF no fato de que os presos constituem uma minoria que, além de impopular e estigmatizada, não tem voto, de modo que faltam incentivos para que as instâncias representativas promovam a melhoria das condições carcerárias.



Na sequência, o STF decidiu, por maioria e nos termos do voto do Relator, deferir parcialmente a cautelar pleiteada para (i) determinar aos juízes e tribunais que realizem, em até 90 dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contados do momento da prisão, nos termos do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e da Convenção Americana de Direitos Humanos, e (ii) determinar à União que libere o saldo acumulado do Fundo Penitenciário Nacional, abstendo-se de realizar novos contingenciamentos. O Tribunal, por maioria, também deferiu a proposta do ministro Luís Roberto Barroso de concessão de cautelar de ofício para que se determine à União e aos Estados, e especificamente ao Estado de São Paulo, que encaminhem ao STF informações sobre a situação prisional. Aguarda-se, ainda, o julgamento dos pedidos principais da ADPF.
Obras emergenciais em presídios (RE 592.581, com repercussão geral reconhecida, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento concluído em 13.08.2015)

O recurso extraordinário discutiu se o Poder Judiciário pode impor aos governos estaduais a realização de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais. O caso concreto subjacente envolvia ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, pleiteando a condenação do Estado a realizar obras de reforma geral no Albergue Estadual de Uruguaiana, cujas condições estruturais atingiram um grau elevado de risco à saúde e à vida dos apenados e já havia ocasionado a morte de um detento por choque elétrico. No julgamento, o Plenário do STF decidiu, por unanimidade, que o Poder Judiciário pode determinar que a Administração Pública realize obras emergenciais em estabelecimentos prisionais, de modo a assegurar a supremacia da dignidade da pessoa humana e o respeito à integridade física e moral dos presos. Reconheceu, assim, a impossibilidade de opor-se o argumento da reserva do possível e o princípio da separação dos poderes para afastar a responsabilidade estatal na hipótese.
Biografias não-autorizadas (ADI 4.815, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento concluído em 10.06.2015)

Em julgamento de grande repercussão, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, julgou procedente a ação direta ajuizada pela Associação Nacional dos Editores de Livros, para declarar inexigível autorização dos biografados e de seus familiares para a divulgação de obras biográficas literárias ou audiovisuais. Ao conferir interpretação conforme a Constituição aos artigos 20 e 21 do Código Civil, sem redução de texto, a Corte, na linha do voto da ministra Cármen Lúcia, reconheceu que a exigência de autorização prévia para a publicação de biografias, com a possibilidade de proibição judicial da sua divulgação, constitui censura prévia particular incompatível com a Constituição, em violação aos direitos fundamentais à liberdade de expressão e informação.
Porte de drogas para consumo pessoal (RE 635.659, com repercussão geral reconhecida, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento ainda não concluído).

Neste ano, o STF também iniciou o julgamento do polêmico tema da descriminalização do porte de drogas para consumo pessoal, atualmente tipificado no artigo 28 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006). O caso concreto em discussão, que recebeu repercussão geral, envolvia o porte de 3 gramas de maconha. O ministro Gilmar Mendes, relator do RE 635.659, votou pela inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, sem redução de texto, de forma a preservar a aplicação na esfera administrativa e cível das sanções previstas para o usuário, como advertência, prestação de serviços à comunidade e comparecimento em curso educativo. Segundo o relator, os efeitos não penais do artigo 28 deveriam continuar em vigor, na medida do possível, como medida de transição, enquanto não forem estabelecidas novas regras para prevenir e combater o uso de drogas. Ainda, buscando evitar que usuários sejam presos preventivamente, o ministro estabeleceu que, nos casos de flagrante por tráfico de drogas, o autor seja apresentado imediatamente à presença do juiz, de modo que este possa avaliar se a hipótese é de uso ou de tráfico. A votação foi, então, suspensa por pedido de vista do ministro Edson Fachin.

No prazo regimental, o ministro Fachin devolveu o pedido de vista e, com a retomada do julgamento, votou pela declaração de inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/2006, sem redução de texto, para definir atípico o porte exclusivamente de maconha. Adicionalmente, Fachin propôs que o STF (i) declare como atribuição legislativa a fixação de quantidades mínimas que sirvam de parâmetro para diferenciar usuário e traficante, (ii) determine aos órgãos do Poder Executivo responsáveis pela elaboração e a execução de políticas públicas sobre drogas que emitam, em até 90 dias, parâmetros provisórios de quantidade para diferenciar uso e tráfico, que teriam validade até a promulgação de lei, e (iii) crie no âmbito do STF, um Observatório Judicial sobre Drogas na forma de comissão temporária, para o fim de acompanhar os efeitos da deliberação do Tribunal neste caso.

Na sequência, votou o ministro Luís Roberto Barroso. Em seu voto, foram elencados 3 fundamentos jurídicos (violação ao direito de privacidade, à autonomia individual e ao princípio da proporcionalidade) e 3 razões pragmáticas (o fracasso da política atual de criminalização, o alto custo desta política para a sociedade e para o Estado, e os prejuízos para a proteção da saúde pública) para a descriminalização do porte para consumo pessoal. Porém, o voto também se limitou à descriminalização em relação à maconha, sem se pronunciar sobre outras drogas. Embora muitos dos argumentos que valem para a descriminalização do porte da maconha pudessem valer para outras substâncias, o entendimento adotado foi o de que os avanços devem ser feitos passo a passo, em interlocução com especialistas e com a sociedade, sem impedir que, mais à frente, em um caso específico, o STF discuta, por exemplo, a questão do crack. Avançando em relação ao voto do ministros Gilmar Mendes e Edson Fachin, o ministro propôs, ainda, que o Tribunal fixe, desde logo, critérios objetivos para distinguir o consumo pessoal de tráfico, adotando-se a presunção de que quem esteja portando até 25 gramas de maconha ou possua até 6 plantas fêmeas de Cannabis é usuário, e não traficante. O julgamento foi, porém, interrompido por pedido de vista do ministro Teori Zavascki.
Tratamento social de transexuais (RE 845.779, com repercussão geral reconhecida, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, julgamento ainda não concluído)

Outro relevante caso ainda não concluído é o RE 845.779, que discute o direito de transexuais – uma das minorias mais marginalizadas da sociedade – serem tratados socialmente de forma condizente com sua identidade de gênero. Na origem, uma transexual ajuizou ação de indenização por danos morais em face de shopping center, que a impediu de utilizar o banheiro feminino do estabelecimento, em abordagem grosseira e vexatória.

O relator, ministro Luís Roberto Barroso, votou pelo provimento do recurso, a fim de que seja restabelecida a sentença que condenou o shopping a pagar uma indenização de R$15 mil à transexual e propôs a afirmação da seguinte tese: “Os transexuais têm direito a serem tratados socialmente de acordo com a sua identidade de gênero, inclusive na utilização de banheiros de acesso público”. Os fundamentos centrais do voto foram (i) a dignidade como valor intrínseco, que impõe o direito dos transexuais a serem tratados de maneira digna e compatível com a forma pela qual se reconhecem, (ii) a dignidade como autonomia, que exige que o Estado proteja as escolhas existenciais das pessoas, adotando uma postura ativa contra o preconceito, e (iii) o princípio democrático, que requer, para a legitimidade do governo pela maioria, a observância aos direitos fundamentais das minorias.



Na sequência, o ministro Edson Fachin acompanhou o voto do relator, mas entendeu que a indenização por danos morais deveria ser majorada para R$50 mil e que o processo deveria ser reautuado, a fim de incluir o nome social da requerente. O julgamento foi interrompido por pedido de vista do ministro Luiz Fux.


Danos morais a presos (RE 580.252, com repercussão geral reconhecida, Rel. Min. Teori Zavascki, julgamento ainda não concluído)

O processo discute o direito de presos submetidos a condições desumanas de encarceramento à obtenção de indenização do Poder Público a título de danos morais. O caso concreto subjacente envolve detento que permaneceu por cerca de 5 anos em presídio estadual superlotado com condições degradantes. Em sede de apelação, definiu-se que o recorrente fazia jus à quantia de R$ 2 mil, mas a decisão foi reformada, afastando-se o dever de reparação pela aplicação da cláusula da reserva do possível.

Iniciado o julgamento, ainda em 2014, o ministro Teori Zavascki, relator do caso, proferiu voto no sentido do provimento do RE, de modo a restabelecer a condenação do Estado a indenizar o preso em R$ 2 mil. O ministro Luís Roberto Barroso apresentou voto vista, em que adotou integralmente as premissas fixadas no voto do relator, assentando que não é legítima a invocação da reserva do possível para negar a uma minoria estigmatizada o direito à indenização por lesões evidentes aos seus direitos fundamentais. Porém, diante do caráter estrutural e sistêmico das graves disfunções verificadas no sistema prisional brasileiro, entendeu que a entrega de uma indenização em dinheiro confere uma resposta pouco efetiva aos danos morais suportados pelos detentos, além de drenar recursos escassos que poderiam ser empregados na melhoria das condições de encarceramento. Como consequência, votou pela adoção de mecanismo de reparação alternativo, que confira primazia ao ressarcimento in naturados danos, por meio da remição de parte do tempo de execução da pena. Após o voto do ministro Barroso, o julgamento foi interrompido por um pedido de vista da ministra Rosa Weber.

II.3) O STF e o Sistema Político-Eleitoral
Financiamento empresarial de campanhas (ADI 4.650, Rel. Min. Luiz Fux, julgamento concluído em 17.09.2015)

Neste ano, em uma de suas decisões mais emblemáticas, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento, iniciado em dezembro de 2013, da ADI 4.650, que questionou a constitucionalidade das normas que regulam o financiamento de campanhas. Por maioria e nos termos do voto do ministro Luiz Fux, a Corte declarou inconstitucional a participação de empresas no financiamento eleitoral, com aplicação inclusive às eleições de 2016. Porém, a maioria formada adotou fundamentos diversos para a decisão. Alguns ministros, como o ministro Luiz Fux, entenderam que o direito de participação política só se aplica a cidadãos, e não a empresas. Outros, como o ministro Luís Roberto Barroso, entenderam que empresas podem participar do financiamento eleitoral se o Congresso assim decidisse, mas que a lei impugnada era inconstitucional por não impor certas restrições mínimas que seriam exigíveis, como: (i) a impossibilidade de doar a candidatos rivais, (ii) a impossibilidade de que a empresa financiadora seja contratada pelo poder público após as eleições, e (iii) a imposição de limites máximos às doações, em valores absolutos. A ADI também impugnava dispositivo legal que previa limite percentual (10% dos rendimentos auferidos no ano anterior) para doações por pessoas físicas. Porém, não se formou maioria para a declaração de sua inconstitucionalidade.

Ficaram vencidos os ministros Teori Zavascki, Celso de Mello e Gilmar Mendes, que davam interpretação conforme aos dispositivos impugnados, para, nos termos do voto reajustado do ministro Teori Zavascki (inicialmente, o ministro havia votado pela improcedência dos pedidos formulados), acrescer a dispositivos das leis eleitorais a vedação de contribuições (i) de pessoas jurídicas ou de suas controladas e coligadas que mantenham contratos onerosos celebrados com a Administração Pública, e (ii) de pessoas jurídicas a partidos e candidatos diferentes que competirem entre si.
Fidelidade partidária para cargos majoritários (ADI 5.081, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, julgamento concluído em 27.05.2015)

Em decisão unânime, o Plenário do STF concluiu que a perda do mandato por infidelidade partidária não se aplica aos candidatos eleitos pelo sistema majoritário. Conforme consignou o relator, Min. Luís Roberto Barroso, o sistema majoritário, adotado para a eleição de presidente, governador, prefeito e senador, tem lógica e dinâmica diversas da do sistema proporcional. As características do sistema majoritário, com sua ênfase na figura do candidato, fazem com que a perda do mandato, no caso de mudança de partido, frustre a vontade do eleitor e vulnere a soberania popular.

II.4) Outras Decisões Relevantes
Validade de cláusula de renúncia em plano de dispensa incentivada (RE 590.415, co, repercussão geral reconhecida, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, julgamento concluído em 30.04.2015)

Em relevante decisão no âmbito do direito do trabalho, o Plenário do STF reconheceu, em votação unânime, a validade de cláusula de quitação ampla de todas as parcelas decorrentes do contrato de emprego nos Planos de Dispensa Incentivada (PDIs), desde que este item conste de Acordo Coletivo de Trabalho e demais instrumentos assinados pelo empregado. Segundo o ministro Luís Roberto Barroso, relator do caso, os PDIs constituem uma alternativa social relevante para atenuar o impacto de demissões em massa, pois permitem ao empregado condições de rescisão mais benéficas do que teria no caso de uma simples dispensa. Para ele, no âmbito do direito coletivo do trabalho não se verifica a mesma situação de assimetria de poder presente nas relações individuais de trabalho. Como resultado, a Corte entendeu que, no caso da quitação nos PDIs, justifica-se a atenuação da proteção ao trabalhador para assegurar a credibilidade de tais planos e não desestimular o seu uso. Em época de crise econômica, a decisão do STF tem o mérito de permitir uma alternativa às empresas, mitigando, tanto quanto possível, os efeitos da dispensa para o trabalhador.
Poderes investigatórios do Ministério Público (RE 593.727, Rel. original Min. Cezar Peluso, Rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, julgamento concluído em 18.05.2015)

No ano, a Corte também concluiu o aguardado julgamento do RE que discutia os poderes investigatórios do Ministério Público, que havia se iniciado em junho de 2012. O Plenário, por maioria, afirmou a tese de que o MP dispõe de competência para promover investigações de natureza penal, por autoridade própria e em prazo razoável. O voto do Min. Gilmar Mendes, redator do acórdão, fixou, ainda, parâmetros da atuação do MP, tais como a exigência de observância dos direitos e garantias fundamentais dos investigados, e o respeito às hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e às prerrogativas garantidas aos advogados. Acompanharam o redator os ministros Celso de Melo, Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Luiz Fux, Rosa Weber e Cármen Lúcia. Ficaram vencidos os ministros Cezar Peluso (relator original, aposentado), Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli, que votaram pelo provimento parcial do RE, reconhecendo a legitimidade da atuação do MP em hipóteses excepcionais. Também ficou vencido o ministro Marco Aurélio, que considerou que o MP não possui legitimidade para promover investigações, mas apenas para acompanhá-las, exercendo o controle externo da polícia.



[1] Uma curiosidade: no caso Collor, como decorrência do ambiente político da época, a instauração do processo de impeachment pelo Senado foi muito célere: em 2 dias a comissão especial daquela Casa foi formada, emitiu parecer e este foi aprovado pelo Plenário, com o consequente afastamento do Presidente.


[2] Na ocasião, o Ministro Luís Roberto Barroso entendeu que pagamento de condenações judiciais contra a Fazenda Pública constituía um “estado de inconstitucionalidade grave e permanente” e, ao final, a Corte atribuiu ao CNJ a função de supervisionar o cumprimento da decisão do STF.



Luís Roberto Barroso é ministro do Supremo Tribunal Federal, professor titular de Direito Constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e professor visitante do Centro Universitário de Brasília (UniCEUB).

Aline Osorio é mestre em Direito Público pela UERJ e assessora de ministro do Supremo Tribunal Federal.



Revista Consultor Jurídico, 28 de dezembro de 2015, 13h20

RETROSPECTIVA: Crise testou o respeito do país à Constituição Federal e às instituições







PARTE I
*(Clique aqui para ler a segunda parte deste texto)

A RAZÃO E AS PAIXÕES

1. A vitória das instituições
Foi um ano difícil para todo mundo, na política, na economia, nos tribunais e na sociedade. Todos dominados pela sensação melancólica de que a vida ficou pior e mais confusa, com litígios em todos os níveis. Crises são o grande teste para a Constituição e para as instituições que ela cria. Constituições e instituições existem para nos proteger de vendavais, tempestades e enchentes. Todas as democracias estão sujeitas a intempéries. O que diferencia as grandes nações das republiquetas é o modo como lidam com os infortúnios inevitáveis. Sob esse aspecto, por paradoxal que pareça, foi um ano de grande sucesso. Em outras épocas, tentações golpistas, messiânicas e populistas já teriam aflorado, e a legalidade constitucional teria sucumbido. Isso já não acontece mais! Varremos os aventureiros desastrados para a margem da história. A crise assustadora que nos assombrou em 2015 encontrou um país que amadureceu e superou diversos ciclos do atraso institucional. Na vida sempre há o que comemorar.

É verdade que a economia desandou e a política nos desagregou. Porém, demos o primeiro passo para mudar o patamar ético do país. E o primeiro passo para curar qualquer doença é o diagnóstico certo. Uma combinação lamentável entre mediocridade, esperteza e desrespeito às normas éticas e jurídicas nos trouxe até aqui. Estamos infelizes com o que somos e queremos mudar. É um bom começo, mas não é fácil. Todos acham que quem precisa mudar são os outros. Por isso, continuam a cobrar preços diferentes com nota ou sem nota, colocam valores subfaturados nos imóveis que vendem, deixam os filhos dirigirem sem carteira antes da idade legal e não assinam a carteira da empregada doméstica. Nos debates públicos, não apresentam ideias ou argumentos, mas insultos e provocações. Pior: quando chegam nos cargos de poder, tornam-se as pessoas contra quem nos advertiam. Precisamos mudar na ética pública e na ética privada. Precisamos melhorar como sociedade, como povo, como projeto civilizatório. A verdadeira transformação virá quando introjetarmos um dos melhores insights do grande libertador pacifista que foi Mahatma Ghandi: “Seja você a mudança que deseja para o mundo”.

2. Judicialização sem ativismo
Para entender a atuação do Supremo Tribunal Federal no Brasil dos últimos anos, é imperativo compreender a distinção que existe entre judicialização e ativismo judicial. Judicialização significa que algumas das grandes questões sociais, políticas e morais da sociedade estão tendo o seu último capítulo (às vezes, até o primeiro) de discussão perante os tribunais. É um fenômeno mundial, em alguma medida, e que no Brasil é potencializado por duas circunstâncias: (i) uma constitucionalização abrangente e (ii) um sistema de controle de constitucionalidade que permite que quase todas as questões constitucionais sejam levadas ao Judiciário. De fato, constitucionalizar uma matéria significa, de certa forma, retirá-la da política e trazê-la para o Direito. E a Constituição brasileira assim fez, ao cuidar dos temas mais variados com grande grau de detalhamento. Além disso, um longo elenco de legitimados pode propor ações diretas perante o STF para discutir praticamente qualquer questão. E o Tribunal não pode negar jurisdição e recusar-se a apreciar o processo. Sem surpresa, a vida brasileira se judicializou de fora a fora, do impeachment à importação de pneus. A judicialização, portanto, é um fato, decorrente do arranjo institucional brasileiro. Quase tudo pode ser judicializado.

Porém, a despeito da judicialização ampla, o STF, como regra geral, não é ativista, mas autocontido. As pessoas nem sempre percebem, mas na grande maioria dos casos, embora a matéria chegue à Corte, ela mantém a decisão política do Legislativo ou do Executivo. Foi assim com pesquisas com células-tronco embrionárias, cotas raciais ou a Lei da Copa, em que se preservou a validade da lei editada; foi assim, igualmente, com a demarcação da terra indígena Raposa Serra do Sol, quando se validou a portaria do ministro da Justiça, homologada pelo Presidente. A compreensão desta distinção entre judicialização e ativismo, que nem é tão sutil, é indispensável para interpretar adequadamente o que se passa no Brasil.

3. A razão serena
Fizemos muito progresso nesses 30 anos de poder civil e democracia. Mas o terceiro-mundismo e o subdesenvolvimento ainda cobram o seu preço. Um deles se materializa na seguinte atitude: se a lei atender ao meu interesse, ela deve ser cumprida adequadamente e quem a aplica é bom. Se a lei não atender ao meu interesse, ela não precisa ser cumprida e quem a aplica é mau. Ainda precisamos de algum tempo para superar estedéficit civilizatório e espiritual. Em meio à turbulência das paixões políticas e desatinos verbais que elas deflagram, o Supremo Tribunal Federal contribuiu para manter o domínio da razão e da serenidade.

Quem defendia o impeachment queria que o Tribunal mudasse as regras fixadas em 1992, de modo a facilitar a destituição da presidente. Quem defendia a permanência da presidente desejava que o Tribunal criasse novas dificuldades, para inviabilizar o afastamento da presidente. A maioria expressiva dos ministros, no entanto, optou por seguir à risca, sem desviar um milímetro, a jurisprudência e os ritos que valeram para o impeachment do presidente Collor. E devolveu o assunto para a política. Regras claras, estáveis e definidas anteriormente aos fatos são componentes essenciais da segurança jurídica e do Estado Democrático de Direito. Sempre lembrando que a Constituição e as leis existem, sobretudo, para proteger os adversários.

Há mais de uma década escrevo esta retrospectiva acerca do ano no direito constitucional e no Supremo Tribunal Federal. A deste ano foi elaborada com a colaboração valiosa de Aline Osório, uma das alunas mais brilhantes que tive ao longo dos anos, e que trabalha como minha assessora no Tribunal. Dividimos o texto em duas partes. A Parte I traz uma reflexão sobre dois temas que assinalaram a atuação do STF este ano: as interações com outros Poderes e a proteção dos direitos fundamentais. A Parte II contém a seleção de alguns dos principais casos julgados pelo Tribunal em 2015, com um breve resumo da hipótese e do que foi decidido. Elas podem ser lidas autonomamente.

Parte I

O STF entre a pauta “quantitativa” e a “qualitativa”
O Supremo Tribunal Federal recebe e julga milhares de processos por ano. Em 2015, os 11 ministros da Corte receberam 93 mil novos processos[1] e proferiram pouco mais de 116 mil decisões, sendo cerca de 98,3 mil monocráticas e 17,7 mil colegiadas[2]. Destas, aproximadamente 96,6 mil decisões (84%) se deram no exercício de competência recursal. Os números demonstram que, do ponto de vista estatístico, o STF é um tribunal recursal e monocrático[3]. Boa parte do tempo e dos recursos escassos dos ministros e de seus gabinetes é gasta para lidar com o “volume”, e isso com pouco proveito para o sistema, já que há dados que indicam que 94,6% das decisões em recursos extraordinários, agravos de instrumento e agravos em recursos extraordinários mantêm as decisões proferidas pelas instâncias inferiores[4]. Apesar de todo o esforço, a Corte ainda possui um acervo de 54,4 mil processos[5].

Por trás desta expressiva judicialização “quantitativa”, esconde-se uma judicialização “qualitativa”, relativa ao julgamento dos casos de maior relevância jurídica, moral, política, econômica e social para o país. É esta última que ganha as páginas dos jornais, que toma conta do debate público e que vira assunto nas redes sociais. É sobre ela que tratará a presente retrospectiva, que, com inevitável dose de subjetividade, apresentará a seleção das decisões mais importantes do ano do Supremo Tribunal Federal, acompanhada de breve comentário geral e de resumo delas.

Em um ano de grandes decisões, a pauta “qualitativa” do STF foi marcada por duas temáticas principais. De um lado, por intensas interações — e, por vezes, tensões — com as instâncias representativas tradicionais, em especial o Poder Legislativo. De outro, pela proteção de direitos fundamentais, com destaque para a tentativa de equacionar a crise do sistema prisional e tutelar os direitos das pessoas encarceradas.

I.1) O STF e interações com os demais Poderes
Em relação à primeira temática, o Supremo Tribunal Federal foi instado, com maior frequência, a ocupar a posição de árbitro dos conflitos entre os Poderes Executivo e Legislativo e entre as diferentes correntes partidárias[6]. Este aumento de “demanda” resultou, em especial, de uma reorganização de forças no quadro político nacional. Neste ano, a fragilidade da Presidente Dilma Rousseff e a ausência de uma sólida base de sustentação do governo foram responsáveis pela desestruturação do modelo de presidencialismo de coalizão[7]. Sem ampla maioria parlamentar, o Executivo enfrentou dificuldades para governar e os conflitos com o Legislativo tornaram-se mais acirrados. Tal cenário conferiu ao Congresso Nacional um protagonismo e possibilidade de controle da agenda política sem precedentes no pós-Constituição de 1988.

Ao longo de 2015, a Câmara dos Deputados e o Senado foram palco de intensas disputas em meio à crise econômica e à necessidade de promover o ajuste fiscal; aos escândalos de corrupção que vieram à tona com a operação Lava Jato; e à imposição de uma pauta conservadora. Em matéria de direitos fundamentais, por exemplo, estiveram em discussão (i) a redução da maioridade penal (PEC 171/1993, já aprovada na Câmara), (ii) o estatuto da família, que define família como a união entre homem e mulher (PL 6.583/2013, também já aprovado na Câmara), (iii) a criação de entraves a novas demarcações indígenas a partir da transferência de competência para o Congresso (PEC 215/2000, aprovada por comissão especial na Câmara), (iv) o restabelecimento do financiamento empresarial de campanhas (PEC 182/2007) e (v) a ampliação da terceirização (PL 4330/2004, aprovada pelo Plenário da Câmara), entre muitas outras. Todas essas proposições normativas ganharam grande cobertura na mídia e nas discussões na sociedade e evidenciam o aumento da influência do Legislativo na vida nacional.

Porém, o maior espaço ocupado pelo parlamento no debate público não foi acompanhado de uma retração do papel do STF no equacionamento das grandes controvérsias. Muito pelo contrário, a Corte foi constantemente chamada a arbitrar as disputas internas e externas do Congresso, muitas vezes por iniciativa dos próprios atores políticos. A título exemplificativo, foi assim com a tentativa de suspensão da tramitação da PEC que reduz a maioridade penal (MS 33.697, Rel. Min. Celso de Mello) e do projeto de lei sobre terceirização (MS 33.557, Rel. Min. Gilmar Mendes). O mesmo ocorreu com o questionamento da votação das contas presidenciais em sessão separada pela Câmara dos Deputados (MS 33.729, Rel. Min. Luís Roberto Barroso), com as impugnações ao relator de procedimento contra o Presidente da Câmara perante o Conselho de Ética (MS 33.927, Rel. Min. Luís Roberto Barroso; e MS 33.942, Rel. Min. Rosa Weber), e com o questionamento da natureza secreta da deliberação sobre a ordem de prisão do Senador Delcídio do Amaral (MS 33.908, Rel. Min. Edson Fachin).

De forma ainda mais acentuada, as forças políticas judicializaram diversas etapas do rito do processo de impeachment perante a Câmara dos Deputados e o Senado Federal, incluindo (i) a possibilidade de recurso da negativa de seguimento a denúncias (MS 33.558, Rel. Min. Celso de Mello), (ii) a validade do ato do Presidente da Câmara dos Deputados que disciplinou o procedimento naquela Casa (MS 33.837, Rel. Min. Teori Zavascki, e MS 33.838, Rel. Min. Rosa Weber); (iii) a legitimidade da abertura do processo de impedimento contra a Presidente Dilma Rousseff pelo deputado Eduardo Cunha (MS 33.920, Rel. Min. Celso de Mello e MS 33.921, Rel. Min. Gilmar Mendes), e (iv) a recepção pela Constituição de 1988 de diversos dispositivos da Lei 1.079/1950, que dispõe sobre os crimes de responsabilidade (ADPF 378, Rel. Min. Edson Fachin).

Como assinalado na Introdução, e diversamente de um certo senso comum que se criou, em boa parte das oportunidades em que foi chamado amoderar o jogo político, o Supremo adotou uma postura autocontida, de deferência às escolhas majoritárias, evitando intervenções em procedimentos definidos no interior das Casas Legislativas. Entre todos os casos citados acima, apenas 4 tiveram pedidos de liminar deferidos: o MS 33.908, em que se determinou a deliberação por voto aberto sobre a prisão de Senador, os MS 33.837 e MS 33.838, ambos para suspender os efeitos do ato do Presidente da Câmara que disciplinou o procedimento doimpeachment, e a ADPF 378, em que o STF reafirmou as regras aplicadas aoimpeachment do Presidente Collor, conforme comentário na Parte II, abaixo. No primeiro deles, a intervenção do STF sequer chegou a se concretizar, já que, independentemente da decisão, os próprios senadores deliberaram pelo escrutínio aberto. Nos últimos três, a atuação do Supremo se deu no sentido de garantir o respeito às regras do jogo democrático, em um contexto de manifesta insegurança sobre o rito aplicável ao processo de impedimento do Presidente da República. Todos os demais processos ou tiveram o pedido de liminar negado, ou sequer foram conhecidos pela Corte.

I.2) O STF e os Direitos Fundamentais
Paralelamente à interação com os demais Poderes, em 2015, o Supremo Tribunal Federal voltou a ter uma atuação mais destacada na insubstituível tarefa de defesa dos direitos fundamentais, em especial de minorias impopulares e estigmatizadas. Em relação a esta segunda temática principal, a Corte empreendeu esforços significativos no sentido de conter a crise do sistema carcerário. A agenda do Tribunal nesta seara incluiu: (i) o reconhecimento de que o Poder Judiciário pode determinar aos governos estaduais que realizem obras emergenciais nos presídios, de modo a garantir os direitos fundamentais dos detentos (RE 592.581, Rel. Min. Ricardo Lewandowski), (ii) a possibilidade de aplicar o princípio da insignificância no caso de reincidência delitiva (HCs 123734, 123533 e123108, Rel. ministro Luís Roberto Barroso), e (iii) a declaração de constitucionalidade de ato que regulamentou as “audiências de custódia”, por constituir direito já assegurado pela Convenção Americana de Direitos Humanos (ADI 5.240, Rel. Min. Luiz Fux).

Além destes casos, o STF iniciou o julgamento da existência do dever de indenizar presos em condições desumanas (RE 580.252, Rel. Min. Teori Zavascki), e da possibilidade de cumprimento da pena pelo sentenciado em regime mais benéfico quando não houver vagas no regime adequado (RE 641.320, Rel. Min. Gilmar Mendes). Ambos, porém, foram interrompidos por pedidos de vista e encontram-se ainda pendentes de conclusão.

A mais emblemática das decisões sobre o tema foi, sem dúvida, o reconhecimento pelo STF de que as graves disfunções crônicas e estruturais do sistema carcerário brasileiro, decorrentes de um conjunto de ações e omissões dos poderes públicos, configuram um “estado de coisas inconstitucional”, que promove a violação massiva da dignidade humana e demais direitos fundamentais dos presos (ADPF 347, Rel. Min. Marco Aurélio)[8]. Com a “importação” desta categoria, desenvolvida inicialmente pela Corte Constitucional da Colômbia, o STF abre espaço para a adoção de técnicas decisórias mais flexíveis, que permitam o enfrentamento sistêmico de problemas estruturais, por meio de ordens complexas, dirigidas a diferentes órgãos e instâncias de poder, que envolvem a (re)formulação de políticas públicas. Embora a ação ainda se encontre em estágio inicial, o STF já avançou (ainda que de forma tímida) no equacionamento do problema, ao conceder algumas medidas cautelares, conforme será explicitado na Parte II, a seguir.

Os direitos decorrentes da dignidade humana dos presidiários não foram, porém, os únicos tutelados pela Corte no ano. Também ganharam destaque discussões envolvendo os direitos: (i) à liberdade de expressão, no caso das biografias não autorizadas (ADI 4.815, Rel. Min. Cármen Lúcia); (ii) àigualdade, nos julgamentos sobre a recepção do crime militar de pederastia pela Constituição de 1988 (ADPF 291, Rel. Min. Luís Roberto Barroso); sobre o direito de transexuais a serem tratados de acordo com a sua identidade de gênero (RE 845.779, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, ainda não concluído); e sobre a impossibilidade de paciente do Sistema Único de Saúde pagar para ter acomodações superiores ou médico de sua preferência (RE 581.488, Rel. Min. Dias Toffoli); (iii) à igualdade política, no caso em que se declarou a inconstitucionalidade das normas que autorizavam doações de empresas a campanhas eleitorais (ADI 4.650, Rel. Min. Luiz Fux); e (iv) àliberdade/autonomia, na análise da constitucionalidade da criminalização do porte de drogas para consumo pessoal (RE 635.659, Rel. Min. Gilmar Mendes, não concluído).

Na quase totalidade desses casos, a decisão da Corte representou a invalidação (ainda que parcial) de leis e atos normativos, emanados tanto do Legislativo quanto do Executivo, promoveu a integração de lacunas normativas ou supriu omissões inconstitucionais, de modo a evidenciar o papel de maior protagonismo da jurisdição constitucional no contexto nacional.

I.3) O STF em 2015 e os papéis das Cortes Constitucionais
Em trabalho acadêmico recente, cujas ideias centrais foram publicadas aqui na Revista Consultor Jurídico, o primeiro autor desta retrospectiva sustentou que as cortes constitucionais desempenham três papeis distintos: contramajoritário, representativo e iluminista[9]. O conjunto expressivo de decisões referidas acima nas duas temáticas selecionadas exibe um Supremo Tribunal Federal que atua com maior parcimônia e autocontenção em casos que se limitam a questionar procedimentos internos das Casas Legislativas, mas exercita sem timidez o seu papel contramajoritário quando estão em jogo especialmente as necessidades de proteger direitos fundamentais (como no caso dos presos) e de resguardar os pressupostos de funcionamento da democracia e das instituições republicanas (como no caso do rito do processo de impeachment).

Ademais, é possível perceber que, simultaneamente ao papel contramajoritário tradicional, em alguns desses casos, o STF desempenhou um papel representativo, pelo qual foi capaz de atender demandas sociais relevantes que não foram satisfeitas pelo processo político majoritário. Exemplo emblemático foi a ADI 4.650, na qual o Supremo proibiu o financiamento de campanhas por empresas, em linha com o anseio social majoritário de diminuição do peso do dinheiro no processo eleitoral. Ainda, em outros julgados, a decisão espelhou o comprometimento do Tribunal com o avanço social e civilizatório do país e com a proteção de minorias estigmatizadas e excluídas, cujos interesses não encontram eco nem nos parlamentos, nem na maioria da população, desempenhando o papel iluminista da jurisdição constitucional. Ilustra o exercício desta função o julgamento da medida cautelar na ADPF 347, contra as violações massivas aos direitos dos presos. É também possível que o Supremo venha a exercer este papel no julgamento envolvendo o direito de transexuais serem tratados socialmente de acordo com a sua identidade de gênero, atualmente interrompido por pedido de vista.

No tópico que se segue, faz-se um comentário, o mais objetivo possível, de alguns dos casos mais relevantes julgados pelo Supremo neste ano.





[2] Ver: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=decisoesgeral


[3] Sobre o tema, v. Joaquim Falcão, “Para ser mais, o Supremo tem que ser menos”, in O Supremo, 2015; e Joaquim Falcão e Adriana Lacombe, “Big data e a reforma do Supremo”, Tribuna do Advogado, n. 244, dez. 2014/jan. 2015: “Primeiro, viu-se que o Supremo é muito mais uma corte recursal do que uma corte constitucional. Isso porque, enquanto os processos de controle abstrato de constitucionalidade – ADIns, ADCs, ADOs – representaram apenas 0,5% dos processos julgados pelo tribunal entre 1988 e 2009, os recursos representavam 91,69% (o restante é representado pela corte ordinária, composta de processos que têm o Supremo como originário, como ações penais com foro privilegiado). Viu-se também que o STF é uma corte monocrática, muito mais do que uma colegiada. Entre 2008 e 2014, por exemplo, mais de 85% das decisões foram proferidas por um só ministro”.


[4] A estatística foi levantada no gabinete do ministro Luís Roberto Barroso com dados de junho de 2013 até setembro de 2015, mas espelha a média geral do Tribunal.




[6] De D. Pedro II a Ruy Barbosa, autores diversos têm se referido a essa atuação como sendo equiparável à de um “poder moderador”. V. Oscar Vilhena Vieira, Supremocracia, Revista de Direito do Estado 12:55, 2008, p. 60.


[7] ABRANCHES, Sérgio H. H. de. Presidencialismo de coalizão: o dilema institucional brasileiro. Dados – Revista de Ciências Sociais, Rio de Janeiro. vol. 31, n. 1, 1988, pp. 5-34.


[8] A ADPF 347 foi proposta pelo PSOL, a partir de representação da Clínica de Direitos Fundamentais da UERJ.


[9] V. livro no prelo, organizado por Oscar Vilhena Vieira e Luís Roberto Barroso, A razão sem voto: um diálogo com o pensamento constitucional de Luís Roberto Barroso. Um resumo das ideias principais foi publicado na Revista Consultor Jurídico sob o título “Contramajoritário, representativo e iluminista: os papeis das cortes constitucionais nas democracias contemporâneas” (http://s.conjur.com.br/dl/notas-palestra-luis-robertobarroso.pdf).



Luís Roberto Barroso é ministro do Supremo Tribunal Federal, professor titular de Direito Constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e professor visitante do Centro Universitário de Brasília (UniCEUB).

Aline Osorio é mestre em Direito Público pela UERJ e assessora de ministro do Supremo Tribunal Federal.



Revista Consultor Jurídico, 28 de dezembro de 2015, 13h20

quinta-feira, 17 de dezembro de 2015

Que o mundo foi e será porquería, ya lo sé...Mas dá tudo no mesmo?







Abstract: A coluna trata da (in)tolerância e usa como pano de fundo um tango argentino feito em 1934. Uma das frases do tango está no título. E, no fundo, a coluna é uma ironia profunda com Pindorama. Tudo o que estamos passando...

Um filósofo liberal (por favor, não vamos brigar com — e por causa — [d]esse epíteto, porque, como verão na sequencia, a coisa começa por aí) como Karl Popper disse:

"A tolerância ilimitada leva ao desaparecimento da tolerância. Se estendermos a tolerância ilimitada mesmo aos intolerantes, e se não estamos preparados para defender uma sociedade tolerante contra os ataques dos intolerantes, então, os tolerantes serão destruídos, e a tolerância juntamente com eles. [...] Devemos, portanto, em nome da tolerância, reivindicar o direito de não tolerar os intolerantes.” "

Esse enunciado de Popper serve para muitas coisas. Penso que pode ser aplicado às relações entre articulistas da ConJur e os leitores. E aos frequentadores das redes sociais. E às relações entre os poderes da República.

Vamos lá, então. Os artigos e as colunas da ConJur não devem ser o espaço para o extravasamento da intolerância dos leitores. Devemos defender os articulistas do ataque dos intolerantes. Críticas podem ser feitas de forma respeitosa. E, mais: se o articulista-colunista escreve sobre “fazendas”, não ponha comentários sobre igrejas, sexo, automóveis ou impeachment. E também não faça comentários sobre “roupas”, porque leu rapidamente e achou que o escrito era sobre outro tipo de... fazenda.

Com efeito, lendo as colunas e artigos publicados na ConJur constato uma coisa simples e prosaica: não importa o conteúdo do que se escreve. O que importa é o ódio de uma parcela de leitores que goza com a raiva contra os colunistas. Há um tipo de leitor que fica esperando algumas colunas para... gozar. Como a raposa no Pequeno Príncipe: se tu vens as quatro da tarde, desde as três sou feliz... Algo como “desde quarta à noite já sou feliz porque gozarei na quinta a partir das oito”. Li um comentário à coluna de Jacinto Coutinho do último sábado e fiquei pensando: quem é o fulano-comentador que se arvora no direito de dizer que o texto de Jacinto é falacioso ou outros adjetivos? Lendo a coluna de Ingo Sarlet dia desses, verifiquei que um leitor disse que atiraria fora os livros de Sarlet. Poxa. Por que esse ódio na internet?

Poucos suspendem os seus pré-juizos. Escrevem a partir do seu senso comum mais comum possível. Alguns se escondem atrás de acusações genéricas aos colunistas. Li na última semana um comentarista insinuando inópia ou apedeutice do colunista (ou dos colunistas da ConJur), algo como “oh, como eu sei as coisas e os colunistas da ConJur são burros; que injustiça eu não estar nesse rol”). Meu conselho ao “pedeuta” (sic) já que os colunistas são Apedeutas: Mande uma carta para o Papai Noel pedindo uma coluna de presente.

Veja-se o nível: No artigo em que escrevi com Cezar Bitencourt, um comentarista, para esculhambar com o que escrevemos, fez uma ode à China e o fato de que lá, há dias atrás, tinham executado um corrupto com um tiro na cabeça. Para o comentarista, assim é que se combate a criminalidade. Viva, não? Quem sabe adotamos isso em Pindorama?

Alguns comentaristas se especializaram em hate speeches. Por exemplo, a coluna de Jacinto deveria ser recortada e colocada nas portas dos fóruns e tribunais de Pindorama. Mas, não. É objeto de preconceitos e de um discurso de várzea que cai na dicotomia bem pindoramense: ou você é petista ou você e anti-petista. Quanto desperdício de energia. Deveriam ler livros. Sim. Ler é uma atividade interessante. Na minha página do face, um leitor escreveu acerca de meu comentário sobre a decisão do ministro do Supremo Tribunal Federal Edson Fachin (voto aberto): chamou a ambos (Fachin e a mim) de petralhas. Genial, não? Grande comentário. E se Fachin mudar o voto? Ele se torna um coxinha?

Com relação à coluna que tratou do TCC e o tal “direito dos manos” (sic), ocorreu a mesma coisa. Na verdade, a coluna foi um teste. As colunas sofisticadas sobre temas reflexivos não chegam a mil recomendações ou 3 mil acessos. Esta sobre o TCC recebeu mais de 9 mil recomendações e mais de 18 mil acessos. Que tal? O que interessa mais aos leitores, afinal? Não, não é preciso responder. A pergunta foi retórica.

Haters gonna hate
Cada semana se repete a ladainha da raiva. O leitor Alexandre (que na verdade, inspirou-me a escrever este texto) foi no âmago da coisa, ao escrever “haters gonna hate”, verbis: Acho que é esse o espírito de alguns comentaristas aqui, que acham que faz sentido um TCC feito em 4 dias cujo, segundo a própria autora, reflete posicionamento de matérias de jornais e revistas”. O leitor Victor do Nascimento disse: “Até aqui Fla-Flu?: A principio, já achei bastante assustadora a notícia sobre o TCC, denunciado pelo Profº Streck. Mas, quando tive a curiosidade de ler os comentários, o episódio do TCC deixou de parecer tão grave, na medida em que foi superado pelas substanciosas ponderações prestadas em alguns comentários. Como um artigo tratando sobre a má-qualidade do ensino jurídico — ilustrado pelo TCC que foi aprovado "com louvor" — em nossa querida pátria educadora ganhou esse viés político? Essa parece ser uma nova tendência, também no meio "jurídico". Bingo, Victor. Binguíssimo. O advogado Bruno Roso também chama a atenção para o que está ocorrendo,verbis: “O nível dos comentários ilustra com perfeição a crítica do Professor Lênio”. E, pronto. E, vejam: a minha preocupação com os haters vem acompanhada por vários comentários, como o de Thiago, que, corretamente, alerta para o fato de que estes (os haters) estão aumentando em número, gênero e grau. Exato, Bruno. De todo modo, homenageio aqui a leitora Lanaira, que finalizou bem o seu comentário respondendo a uma (gratuita) crítica de um promotor de Justiça: “que criticazinha”. Bingo, Lanaira. Matou a pau, sendo intolerante com um intolerante (Lanaira foi popperiana, por assim dizer). Portanto, vejam: os próprios leitores respondem aos haters.

Por favor, paremos com esse discurso de ódio. Essa várzea tem de acabar. Não queria dar razão a Umberto Eco, mas acho que ele estava certo quando disse que a internet é o lugar em que os idiotas perderam a timidez. Bingo, Umberto. Pelo menos no caso concreto, das colunas de Jacinto, Ingo e as minhas (e as do Diário de Classe). Ah: a expressiva maioria dos leitores da ConJur são militantes da área do Direito. Sofrem — e como sofrem — no dia a dia com as idiossincrasias forenses (estou sendo generoso e eufemístico). Não se dão conta — me refiro, é claro, aos epistemical haters — que, se eles fazem assim, ideologizando e flafuzando tudo, por que esperar conduta diferente de juízes e promotores nos seus processos? Claro: não quero que os leitores da ConJur ou os que escrevem nas redes sociais ajam por princípio; não há problema em fazer ações estratégicas; mas, por favor, há que colocar um mínimo de racionalidade nos dizeres. Por que ideologizar tudo?

A coluna é curtinha. Encerro com um tango composto em 1934 por Enrique Santos Discépalo, com o qual meu amigo Ernildo Stein me homenageou por ocasião de meu cumpleaños no dia 21 de novembro: “Vamos, amigo Lenio pensar juntos no teu aniversário com a musicalidade do tango Cambalache” (ouça aqui o tango):

Que el mundo fue e será / una porquería, ya lo sé. ... Hoy resulta que es lo mismo / ser derecho que traidor,/ ignorante, sabio, chorro,/generoso o estafador.../ todo es igual!/Nada es mejor!/ Lo mismo un burro/ que un gran profesor./No hay aplazaos ni escalafon,/ los ignorantes nos han igualao./......Que falta de respeto,/ qué atropello a la razón! Cualquiera es un señor,/cualquiera es un ladrón.../...... Siglo vinte, cambalache/problemático y febril...El que no llora no mama/y el que no afana es um gil........No pienses más; sentate a un lao,/que a nadie importa si nasciste honrao.../ Es el mismo el que labura/ noche y día como un buey,/ que el que vive de los otros, /que el que mata, que el que cura,/ o está fuera de la ley...1

Obrigado, querido amigo Ernildo Stein. Foi muito bom nos encontrarmos na Dacha no dia 12 último, juntamente com os meus orientandos que labutam no Dasein-Núcleo de Estudos Hermenêuticos (ver aqui a foto).

Sigamos todos na luta, sem discursos raivosos. Saludo! Vamos separar o joio do trigo. E não fiquemos com o joio. Se alguém gosta de insultar, deveria ler pelo menos um cara sofisticado sobre o assunto. Falo de um livro famoso de Henry-Louis Mencken chamado O Livro dos Insultos. Só que era um primor de crítica ao establishment e ao senso comum. Sobre a fragilidade humana e a possibilidade do erro, não dizia: o homem é um imbecil. Dizia assim: “Se a verdade é sempre mal recebida pelo homem, o erro é recebido de braços abertos”.

E para quem gosta de ficar dizendo “ah, o colunista sofistica...; ah, isso tudo é muito filosófico; ah, na prática a teoria é outra” e outras simplificações desse jaez, o mesmo Mencken tem uma frase lapidar: “Para todo problema complexo existe sempre uma solução simples, elegante e completamente errada”. Bingo, Henry-Louis Mencken!

Post scriptum: a coluna é fechada no início da tarde de quarta; tudo o que ocorre depois não pode ser incorporado.


1 Que o mundo foi e será / porcaria, eu já sei. ... Hoje dá no mesmo / ser correto e traidor, / ignorante, sábio, punguista,/ generoso ou estelionatário / tudo é igual! / Nada é melhor ! / São o mesmo um burro e um grande professor. / Não há notas ou mérito, / os ignorantes nos igualaram. /... Que falta de respeito, / que atropelou a razão! Qualquer um é um cavalheiro, / qualquer um é ladrão... /...... Século vinte, cambalacho/problemático e febril ... Quem não chora não mama / e quem não engana é um trouxa.... Não penses mais; senta-te ao lado que ninguém se importa se nasceste honrado/ É o mesmo àquele que trabalha / noite e dia como um boi, / que àquele que vive às custas dos outros / é o mesmo aquele que mata e aquele que cura, / ou o que está fora da lei... 


Lenio Luiz Streck é jurista, professor de direito constitucional e pós-doutor em Direito. Sócio do Escritório Streck, Trindade e Rosenfield Advogados Associados:www.streckadvogados.com.br.



Revista Consultor Jurídico, 17 de dezembro de 2015, 8h00

Bloqueio ao WhatsApp tem como pivô homem que foi solto pelo STF há um mês








O processo que bloqueou o WhasApp por 48 horas investiga um homem que foi preso pela Polícia Civil de São Paulo em 2013, acusado de latrocínio, tráfico de drogas e associação ao Primeiro Comando da Capital (PCC). Em novembro deste ano, depois de ficar preso preventivamente por dois anos, ele foi solto pelo Supremo Tribunal Federal, em Habeas Corpus.

A decisão do Supremo se deu por excesso de prazo. Acusado de trazer cocaína da Colômbia e maconha do Paraguai, o homem teve sua prisão preventiva decretada em outubro de 2013, mas a sentença de primeira instância foi prolatada somente em novembro de 2015. Condenado a 15 anos e dois meses de prisão, teve o direito de responder em liberdade reconhecido pelo STF, até o trânsito em julgado do processo.

A decisão que determinou sua soltura observa que ele deveria permanecer no endereço indicado ao juízo, informando eventual transferência e atendendo aos chamamentos judiciais.

E foi em investigações envolvendo esse homem que a Justiça solicitou ao Facebook, que é dono do WhatsApp, informações e dados de usuários do aplicativo. Como a empresa não atendeu aos pedidos, a 1ª Vara Criminal de São Bernardo do Campo determinou que as operadoras de telecomunicações bloqueiem os serviços do aplicativo de mensagens WhatsApp em todo o Brasil por 48 horas.


Brenno Grillo é repórter da revista Consultor Jurídico.



Revista Consultor Jurídico, 16 de dezembro de 2015, 21h42

NJ ESPECIAL: TRT-MG edita SÚMULA Nº 45 sobre fato gerador da contribuição previdenciária




O Tribunal Pleno do TRT de Minas, em Sessão Ordinária realizada no dia 13/08/2015, em cumprimento ao disposto no art. 896, parágrafo 3º, da CLT, e na Lei 13.015/2014, conheceu do Incidente de Uniformização de Jurisprudência (IUJ) suscitado de ofício pelo desembargador 1º Vice-Presidente do TRT-MG nos autos do proc. 01471-2011-149-03-00-4. E, com base no entendimento majoritário de seus membros, determinou a edição de Súmula de jurisprudência uniforme de nº 45, que ficou com a seguinte redação:'CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. JUROS DE MORA. MEDIDA PROVISÓRIA 449/2008. REGIMES DE CAIXA E DE COMPETÊNCIA. O fato gerador da contribuição previdenciária relativamente ao período trabalhado até 04/03/2009 é o pagamento do crédito trabalhista (regime de caixa), pois quanto ao período posterior a essa data o fato gerador é a prestação dos serviços (regime de competência), em razão da alteração promovida pela Medida Provisória n. 449/2008, convertida na Lei n.11.941/2009, incidindo juros conforme cada período'.

Histórico do IUJ

Constatando a existência de decisões atuais e díspares acerca do fato gerador da contribuição previdenciária, ao emitir juízo de admissibilidade do Recurso de Revista interposto nos autos do processo 01471-2011-149-03-00-4, o desembargador 1º Vice-Presidente do TRT-MG, José Murilo de Morais, suscitou Incidente de Uniformização de Jurisprudência e determinou a suspensão do andamento dos processos que tratam da mesma matéria até que fosse julgado o incidente.

Distribuídos à desembargadora Cristiana Maria Valadares Fenelon, os autos do IUJ foram remetidos à Comissão de Uniformização de Jurisprudência para emissão de parecer. O Ministério Público do Trabalho, por sua vez, emitiu parecer opinando pelo conhecimento do incidente e pela interpretação uniforme da matéria, em conformidade com o verbete sugerido pela Comissão de Uniformização.Teses divergentes 
Primeira corrente: fato gerador é a data de pagamento do crédito trabalhista (regime de caixa)

A primeira corrente de entendimento, minoritária no âmbito do Regional mineiro, é no sentido de que o fato gerador das contribuições previdenciárias reconhecidas judicialmente é a data do pagamento do crédito trabalhista ("regime de caixa"), mesmo em se tratando de prestação de serviços posterior a 04/03/2009, quando em vigor a MP 449/2008, convertida na Lei 11941/2009, que conferiu nova redação ao parágrafo 2º do art. 43 da Lei 8212/1991.

Para essa corrente, só haverá incidência de juros moratórios e multa se o recolhimento das contribuições previdenciárias não for efetuado até o dia 02 do mês subsequente ao da liquidação da sentença ou do acordo homologado em juízo, nos moldes do art. 276, "caput", do Decreto 3048/99.

Os adeptos desse entendimento apresentam os seguintes fundamentos: a dívida previdenciária só se aperfeiçoa com o pagamento do crédito trabalhista decorrente de decisão judicial e, embora caiba à legislação infraconstitucional definir os fatos geradores dos tributos, devem ser observados os limites das regras de competência tributária constantes da Constituição Federal. Logo, interpretada a MP 449/2008 à luz das normas constitucionais e legais que regem a matéria, não se pode concluir pela alteração da forma de cálculo das contribuições previdenciárias devidas por força de decisão judicial. Afirmam ainda que, se o art. 195, I, a, da CF autoriza a instituição de contribuições previdenciárias incidentes sobre os rendimentos do trabalho "pagos ou creditados", enquanto não efetuado o pagamento do crédito, este sofre atualização própria da lei trabalhista, incidindo a contribuição previdenciária sobre o valor consolidado (contribuição acrescida da atualização), não podendo se falar em mora do devedor e, por conseguinte, em aplicação de juros moratórios e multa da legislação previdenciária antes de quitado o referido crédito.

Além de terem sido encontrados acórdãos nesse sentido das 3ª e 10ª Turmas deste Regional, constatou-se que esse posicionamento também é adotado pelo TST, notadamente na Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, bem como pelos Tribunais Regionais do Trabalho das 2ª e 6ª Regiões (SP e PE, respectivamente), consoante Súmulas 17 e 14 das mesmas Cortes.Segunda corrente: fato gerador é a prestação de serviços (regime de competência)

Há ainda uma segunda linha interpretativa, de rara adoção no Tribunal mineiro, pela qual, para apuração das contribuições previdenciárias, deve-se respeitar o "regime de competência". Isto é, o fato gerador da contribuição previdenciária é a prestação dos serviços, inclusive se ocorrida antes de 05/03/2009, data da entrada em vigor da MP 449/2008. Para a maioria dos adeptos dessa tese (dentre os quais integrantes das 1ª e 6ª Turmas), os juros legais e a correção monetária também incidirão a partir da prestação dos serviços. Apenas a multa pelo atraso no recolhimento das contribuições previdenciárias é que será devida a partir do dia 02 do mês subsequente ao da liquidação do débito trabalhista, na forma do art. 276, caput, do Decreto 3048/99.

Os defensores dessa corrente se baseiam no entendimento de que a Medida Provisória 449/2008 apenas corroborou o que já dispunha a legislação anterior (art. 22, I, da Lei 8212/91, com a redação dada pela Lei 9876/99, e art. 276, parágrafos 4º e 7º, do Decreto 3048/99). Portanto, não há que se falar em aplicação retroativa dos dispositivos acrescidos pela Lei 11941/2009, na qual se converteu a MP 449/2008, que apenas imprimiu interpretação às normas preexistentes acerca do tema, sem estabelecer nova obrigação ou criar tributo. Ressaltam ainda que a regulação processual que confere competência à Justiça do Trabalho para executar, de ofício, as contribuições sociais não se confunde com a regulação de direito material tributário, que institui a contribuição parafiscal, e que a sentença condenatória ou homologatória não cria o fato gerador, apenas o reconhece.

Posicionam-se nesse sentido determinados integrantes da 1ª e 6ª Turmas.Corrente majoritária: regime pode ser de caixa ou de competência, de acordo com período da prestação de serviços.

Majoritária entre as Turmas do TRT-MG é a corrente que adota um ou outro regime, "de caixa" ou "de competência", de acordo com o período da prestação de serviços: em relação ao interregno trabalhado até 04/03/2009 (período anterior à entrada em vigor da MP 449/2008), o fato gerador das contribuições previdenciárias é a data do pagamento do crédito trabalhista ("regime de caixa"); já quanto ao período laborado a partir de 05/03/2009, o fato gerador é a data da prestação dos serviços ("regime de competência"). Esse marco temporal decorre do princípio da anterioridade nonagesimal, segundo o qual as contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social só podem ser exigidas depois de noventa dias da publicação da lei que as houver instituído ou modificado (art. 195, parágrafo 6º, da CF).

Conforme entendimento dos adeptos dessa tese, pelas regras previstas nos arts. 105 e 106 do CTN, que instituem normas gerais de direito tributário, o parágrafo 2º do art. 43 da Lei 8212/91 não poderia cominar penalidade a fatos geradores ocorridos antes da sua vigência, ou seja, a legislação tributária não pode retroagir para prejudicar o contribuinte, ante o princípio da irretroatividade das leis.Cálculo de juros moratórios e multa: subdivisão de entendimentos dos adeptos da 3ª corrente

Em relação ao cálculo de juros moratórios e multa, todavia, a terceira corrente jurisprudencial se subdivide em outras, das quais três são predominantes:1ª) Somente haverá incidência de juros de mora e multa se não efetuado o recolhimento das contribuições previdenciárias no prazo legal (até o dia 02 do mês subsequente ao da liquidação da sentença, decorrente de condenação ou acordo judicial, na forma do art. 276, caput, do Decreto 3048/99), quando se dá o lançamento do tributo. Nesse sentido, o disposto no art. 150, III, a, da CF;

2ª) Os juros de mora incidirão nos termos do art. 35 e parágrafo 3º do art. 43 da Lei 8212/91, modificados pela MP 449/2008. Em relação à multa, todavia, será aplicada somente quando não efetuado o recolhimento das contribuições previdenciárias no prazo fixado no art. 276, "caput", do Decreto 3048/99, uma vez que as normas que cominam penalidades devem ser interpretadas restritivamente (art. 5º, XXXIX, parte final, da CF), e

3ª) Tanto os juros de mora quanto a multa incidem sobre a contribuição previdenciária a partir da prestação dos serviços ("regime de competência"), nos termos dos arts. 35 e 43, parágrafo 3º, da Lei 8212/91, com base na redação dada pela MP 449/2008, posteriormente convertida na Lei 11941/2009.

Entendimento da Relatora

A relatora do IUJ, desembargadora Cristiana Maria Valadares Fenelon, manifestou seu entendimento no sentido de que, antes de 05/03/2009, deve ser observado o regime adotado até a edição de Medida Provisória 449/2008, ou seja, os juros e a multa somente incidirão se não for observado o prazo fixado no art. 276 do Decreto 3048/99. Diversamente, a contar da vigência da Lei 11941/2009, os juros moratórios e a multa passarão a ser apurados a partir do momento em que o crédito previdenciário deveria ter sido pago (mês da prestação dos serviços) e não da inadimplência constatada em juízo.Redação proposta e entendimento da relatora

A Comissão de Uniformização de Jurisprudência sugeriu a seguinte redação do verbete:"CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. MEDIDA PROVISÓRIA N. 449/2008. I - O fato gerador da contribuição previdenciária é o pagamento do crédito devido ao empregado e não a data da efetiva prestação de serviços. A alteração promovida pela Medida Provisória n. 449/2008 (convertida na Lei n. 11.941/2009) não alterou a forma de cálculo da contribuição previdenciária devida em decorrência de liquidação de sentença ou de cumprimento de acordo reconhecido em juízo. Inteligência da alínea a do inciso I do art. 195 da Constituição Federal/1988. II - Os juros e a multa moratória serão devidos apenas se o recolhimento não for efetuado até o dia dois do mês subsequente ao da quitação do débito trabalhista, em conformidade com o caput do art. 276 do Decreto n. 3.048/99".



A sugestão foi acolhida pelo Ministério Público do Trabalho, em parecer da lavra do Dr. Arlélio de Carvalho Lage, Procurador-Chefe Substituto.

Mas, manifestando entendimento diferente, a relatora do IUJ ressaltou que a redação do verbete, em relação ao fato gerador das contribuições previdenciárias, deve reproduzir o posicionamento majoritário das Turmas do TRT mineiro, ainda que divergente daquele adotado pelo TST. E, na sua ótica, diante da fragmentação jurisprudencial acerca do marco de incidência de juros e multa, sem que tenha sido constatada a existência de tese majoritária a respeito, deve ser prestigiada aquela que, em face da legislação vigente, gere maior gravame para o devedor. Como explicou a desembargadora, esse posicionamento visa estimular a realização de acordos nas instâncias de origem, sem olvidar, contudo, do princípio da irretroatividade das leis. Assim, sugeriu a seguinte redação do verbete:"CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. MEDIDA PROVISÓRIA 449/2008. I - O fato gerador da contribuição previdenciária, relativamente ao período trabalhado até 04/03/2009, é o pagamento do crédito trabalhista. Já quanto ao período contratual posterior a tal data, é a prestação dos serviços, em face da alteração promovida pela MP 49/2008, convertida na Lei 11941/2009, na forma de cálculo da contribuição previdenciária incidente sobre crédito trabalhista reconhecido por decisão judicial. II - Os juros e a multa moratória serão devidos, até 04/03/2009, apenas se o recolhimento não for efetuado até o dia dois do mês subsequente ao da quitação do débito trabalhista, em conformidade com o caput do art. 276 do Decreto 3.048/99. A contar da vigência da Lei 11941/2009, porém, passarão a ser apurados a partir do momento em que o crédito previdenciário deveria ter sido pago (mês da prestação dos serviços), e não da inadimplência constatada em juízo".

Redação prevalecente

Porém, destacando a ausência de consenso quanto à forma de incidência de juros e multa, a maioria dos julgadores decidiu pela edição de súmula de jurisprudência uniforme com a seguinte redação:"CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. JUROS DE MORA. MEDIDA PROVISÓRIA 449/2008. REGIMES DE CAIXA E DE COMPETÊNCIA. O fato gerador da contribuição previdenciária relativamente ao período trabalhado até 04/03/2009 é o pagamento do crédito trabalhista (regime de caixa), pois quanto ao período posterior a essa data o fato gerador é a prestação dos serviços (regime de competência), em razão da alteração promovida pela Medida Provisória n. 449/2008, convertida na Lei n. 11.941/2009, incidindo juros conforme cada período".

Proc. nº 01471-2011-149-03-00-4-IUJ. Data: 13/08/2015 

Notícias jurídicas anteriores sobre a matéria 

Norma que altera legislação previdenciária não alcança situações anteriores à sua publicação (25/08/2009) 

Prestação de serviços é o fato gerador das contribuições previdenciárias (29/04/2009) 

4ª Turma decide: contribuição previdenciária é exigível desde a época da prestação de serviços (11/11/2008) 

Contribuição previdenciária: mora só se caracteriza após sentença condenatória. (29/08/2007) 




Fonte: TRT3

Testemunha não é suspeita por mover ação idêntica contra mesma empresa

Deve-se presumir que as pessoas agem de boa-fé, diz a decisão. A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho determinou que a teste...