Luiz Cláudio Borges[1]
Larissa Fátima Carvalho[2]
RESUMO
Um dos maiores expoentes da teoria da interpretação, argumentação e decisão jurídica, sucessor da cátedra de Herbert L. A. Hart, Ronald Dworkin, ao estudar o positivismo jurídico de Austin, Kelsen e Hart, passa a criticá-lo severamente. Para Dworkin o direito é interpretação e não análise lingüística. Estabelece distinções importantes sobre regras, princípios e políticas públicas, bem como sustenta que as decisões jurídicas só comportam uma decisão correta. Neil MacCormick levanta-se em defesa de Hart e faz duras críticas à teoria de Dworkin.
PALAVRAS-CHAVES: DWORKIN– MACCORMICK - PRINCÍPIOS – REGRAS –POLÍTICAS PÚBLICAS
ABSTRACT
One of the greatest exponents of the theory of interpretation, argument and legal decision, the successor to the chair of Herbert L. A. Hart, Ronald Dworkin, studying the legal positivism of Austin, Kelsen and Hart goes on to criticize it severely. For Dworkin is the right interpretation, and not linguistic analysis. Establishes important distinctions about the rules,principles and policies, and argues thatlegal decisions contain only a correct decision. NeilMacCormick stand up in defense of Hart and is critical of Dworkin's theory.
One of the greatest exponents of the theory of interpretation, argument and legal decision, the successor to the chair of Herbert L. A. Hart, Ronald Dworkin, studying the legal positivism of Austin, Kelsen and Hart goes on to criticize it severely. For Dworkin is the right interpretation, and not linguistic analysis. Establishes important distinctions about the rules,principles and policies, and argues thatlegal decisions contain only a correct decision. NeilMacCormick stand up in defense of Hart and is critical of Dworkin's theory.
KEYWORDS: DWORKIN - MACCORMICK - PRINCIPLES - RULES- PUBLIC POLICY
1.-CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Opresente estudo tem por finalidade trazer, ainda que em breve síntese, uma recapitulação das ideias básicas construídas por Ronald Dworkin, quando da discussão do positivismo jurídico, sobretudo aquelas que renderam as críticas do jurista Neil MacCormick.
O trabalho será exposto em dois tópicos: o primeiro abordará as principais ideias de Dworkin, como a concepção de regras, princípios e políticas públicas e a resposta certa do direito; no segundo, apontaremos as críticas de Maccormick às teorias de Dworkin.
Não pretendemos aqui, esgotar o assunto, até porque pelo espaço e estrutura do trabalho (paper) seria impossível descer a minúcias cada item da teoria dos autores. O objetivo é apenas apresentar ao leitor o embate entre MacCormik e Dworkin.
2.- INTERPRETAÇÃO, ARGUMENTAÇÃO E DECISÃO JURÍDICA EM RONALD DWORKIN
O Professor Rafael Simioni pesquisou os grandes pensadores contemporâneos do direito, como Hans Kelsen, Robert Alexy, Castanheira Neves, Jürgen Habermas, Niklas Luhmann, Ronald Dworkin e muitos outros. Sobre Dworkin, antes de expor de forma minuciosa as teorias do autor, conseguiu sintetizar suas principais contribuições:
Ronald Dworkin foi sucessor da cátedra de Hart na Oxford University, na Inglaterra, onde se aposentou. Atualmente é professor da New York University e da University College London. É também membro da Academia Americana e da Academia Britânica de Artes e Ciências Cinematográficas. A sua contribuição para o direito ocorreu já na década de sessenta, com várias publicações demonstrando a insuficiência prática do positivismo jurídico e sustentando que, mesmo nos casos difíceis, há um direito a respostas corretas. Dentre vários artigos, ensaios e livros, suas principais publicações são a coletânea de artigos e ensaios reunidos no takin rights serioulsy (1977) e no A matter of principle (1985), e especialmente o livro que consolida todo o seu pensamente a respeito do direito como integridade, que é o Law´s empire, publicado em 1986. Na década de noventa, Dworkin dedicou suas pesquisas mais para o campo da fundamentação política de princípios, especialmente os princípios da igualdade no Soverign virtue e o da liberdade no Freedom´s Law. Desde então, os esforços de Dworkin foram direcionados à fundamentação hermenêutica de uma theory of political marality, uma teoria da moralidade política, que não é nem procedimentalista, como a teoria discursiva de Jürgen Habermas, tampouco supõe um contrato social e um certo grau de consenso desvinculado de pressupostos éticos, como a teoria política da justiça de John Rawls. Os seus trabalhos mais recentes assumem o compromisso com a fundamentação de uma teoria da moralidade política para o direito, discutindo questões ligadas à democracia, à política e à justiça. Ao contrário da linha procedimentalista de Alexy e Habermas, Dworkin assume uma perspectiva jurídica hermenêutica substantiva, que procura entender o direito como uma prática interpretativa, como uma atitude interpretativa, comprometida com princípios e convicções morais da comunidade, que transcendem os textos legais e jurisprudenciais, e que por isso devem ser tratados como uma exigência de integridade (integrity) e coerência (consistency). Mas o que mais chama a atenção no pensamento de Dworkin, sem dúvida, é a sua proposta de superação do positivismo jurídico por meio do abandono daquela visão do direito como interpretação semântica de textos jurídicos e a sua substituição por uma visão do direito como integridade em relação a princípios de moralidade política importantes na comunidade. O que vai permitir a Dworkin sustentar, contra toda a tradição positivista do direito, não só a possibilidade, mas sobretudo a existência que a teoria de Dworkin apresenta para a atividade jurisprudencial não apenas condições para respostas corretas no direito, mas sobretudo condições essenciais para a equidade, para a justiça o devido processo legal e para os processos democráticos em geral. Para a pergunta sobre a possibilidade ou não de uma única resposta correta no direito, Dworkin vai responder que só na armadilha do positivismo jurídico é possível justificar aquela discricionariedade da decisão jurídica dentro da moldura do ordenamento jurídico. Pois ao se assumir o direito como integridade, no qual não só os textos jurídicos, mas também os princípios e convicções de moralidade política passam a ser importantes para a solução adequada dos casos práticos, é possível sim encontrar a resposta correta do direito.[3]
Para facilitar a compreensão do presente estudo, abordaremos somente as idéias de Dworkin que foram objeto das críticas de MacCormick. Antes, porém, faz-se necessário trazer alguns apontamentos sobre as críticas de Dworkin ao positivismo jurídico.
O filósofo Jonh Austin (século XIX), teórico da linguagem jurídica, influenciou o positivismo jurídico norte-americano e britânico. Com Ele, o direito passou a ser entendimento como um conjunto histórico de decisões tomadas pelos soberanos, quer dizer, tomada por aqueles que detêm o poder político em uma sociedade.[4]Essa teoria ganhou inúmeros adeptos, sobretudo dos “juristas mais ativos e de orientação mais acadêmica”, como é o caso de Herbert L. A. Hart.[5]
Entretanto, em 1961, Hart refuta a proposição de Austin, sobre a autoridade jurídica de ser um fato puramente físico, puramente empírico, de ordem e obediência habituais, e a reformula para afirmar “que os verdadeiros fundamentos do direito não estão em costumes empíricos entre alguém que ordena e outros que obedecem, mas sim na aceitação, pela comunidade, de uma regra fundamental que ele chamou de rule of recongnition de regra de reconhecimento.”[6]
Segundo Dworkin, o problema de todas as perspectivas teóricas apontadas por Austin e Hart está no fato delas serem prisioneiras da armadilha semântica, que é uma armadilha do próprio positivismo jurídico, fundado na linguagem. Ora, se o direito se encontra ou deveria se encontrar nas convenções lingüísticas dotadas de força de lei, então qualquer desvio dessas convenções já poderia ser visto como um problema.[7]
Se para Austin, Kelsen e Hart, o direito é fundado na análise lingüística, para Dworkin o direito é interpretação. Na teoria desenvolvida por Dworkin não é só possível uma única decisão jurídica correta (o que no positivismo é impensável), mas também é exigida por uma questão de coerência e que a escolha de uma interpretação adequada é uma escolha política. “Mas essa escolha não é política no sentido das análises semânticas do direito e sim política no sentido da coerência e integridade com o projeto político de uma comunidade baseada em princípios, baseada em convicções de moralidade políticas comuns. [8]
2.1.- Regras, princípios e políticas públicas
Dworkin estabelece uma distinção importante entre regras (rules), princípios (principles)e políticas públicas (policies).[9]Para Dworkin, as decisões, sobretudo nos casos difíceis (hard cases) obrigam os julgadores a recorrerem a regras não presentes no direito positivo, como os princípios morais e objetivos políticos.[10]
Simioni lembra que
[d]epois da teoria pura do direito de Kelsen, esses padrões morais, políticos, religiosos etc. foram afastados do direito como questões de política jurídica, não de proposições científicas sobre o direito. Mas apesar desses padrões ficarem de fora da teoria pura do direito de Kelsen como questões exteriores ao direito, esses padrões são, de fato, utilizados na prática das decisões jurídicas, especialmente na prática das decisões sobre casos difíceis, casos que não têm uma resposta simples no direito positivo.[11]
Para Dworkin regras ou princípios[12]podem desempenhar papéis bastante semelhantes e a diferença entre eles ser reduzida a aspectos meramente formais,
[a] diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é de natureza lógica. Os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem. As regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão.[13]
Observa-se que as normas jurídicas escritas, que impõe direito e obrigações são regras, ou elas se aplicam ou não (tudo-ou-nada). Já os princípios são todos os demais padrões de moralidade transcendentes ao direito positivo, isto é todos aqueles padrões morais e políticos que as decisões jurídicas recorrem para decidir os casos que não são suficientemente solucionados pelas regras do direito positivo. “Os princípios são todos os demais padrões normativos que não são regras do direito, que estão para além do direito positivo.”[14]
Princípios não são questões de tudo-ou-nada, pois não estabelecem as condições prévias de sua aplicação, como acontece com as regras. Para Dworkin os princípios são questões de peso na justificação de uma decisão jurídica, que se revelam na forma de razões que inclinam a decisão para uma ou outra decisão.[15]“Os princípios possuem uma dimensão que as regras não têm – a dimensão do peso e da importância.[16]
2.2.- Princípios morais e políticas públicas
Segundo Dworkin os princípios abrangem não só os princípios morais como os objetivos políticos do governo. Há de se fazer uma distinção entre princípios morais e políticas públicas, isto porque poderá haver uma colisão entre eles.[18]Os objetivos políticos, na linguagem jurídica brasileira, podem ser identificados sob o nome de políticas públicas, como as políticas econômicas, as políticas afirmativas, as políticas ambientais, as políticas de segurança pública, de desenvolvimento agrário etc. Esses objetivos políticos não são regras jurídicas, mas são padrões que, de fato, as decisões judiciais utilizam para justificar suas conclusões, afirma Simioni.
2.3.- A única resposta correta do direito
Neste sentido, pode-se concluir que ainda que existam duas interpretações aceitáveis, apenas uma é correta. Segundo Dworkin, somente uma resposta é correta, aquela que melhor se adequar ao caso concreto, que atenda ao ponto de vista da moral política.
Simioni escreve que
[n]aturalmente, os juízes de verdade podem divergir a respeito dessas concepções de moral política. Mas o fato é que esse julgamento político de escolha da interpretação adequada, entre as interpretações aceitáveis, provoca uma convergência entre as opiniões pessoais dos juízes a respeito da moral política e as convicções de ordem superior sobre a necessidade de equilíbrio coerente entre a virtude da equidade e a virtude da justiça. Uma decisão jurídica pode, por exemplo, decidir respeitar a opinião pública da maioria para um caso, embora esse mesmo padrão de decisão possa ser modificado sob a circunstância de que estão em jogo direitos constitucionais que devem prevalecer inclusive contra a vontade da maioria. A escolha de uma interpretação adequada entre as várias interpretações jurídicas aceitáveis, é uma escolha política.[21]
3.- INTERPRETAÇÃO JURÍDICA EM NEIL MACCORMICK: CRÍTICAS A DWORKIN
Pela análise das ideias de Dworkin, sobretudo das críticas que fez ao conceito de direito de Herbert Hart, difundiu-se a visão de que o positivismo jurídico é uma matriz teórica cuja fragilidade encontra espaço em sua teoria da interpretação. Seja por não reconhecer a devida importância que têm os princípios na prática do direito, seja por descrever mal aquilo que juízes e juristas fazem nos casos difíceis (hard cases), o positivismo seria uma corrente teórica que padeceria de falhas analíticas graves.
Neil MacCormick[22]tem como objetivo principal em sua obra Argumentação jurídica e teoria do direito, publicada no Brasil pela Editora Martins Fontes, em 2006, mostrar que não é preciso, para ser positivista, partilhar dessa fragilidade que lhe é imputada por Dworkin. É evidente que MacCormick empreende um esforço especial em responder às críticas Dworkiniana às teorias positivistas do raciocínio e da decisão.
No capítulo IX da obra em comento, MacCormick faz uma crítica à teoria substancialista de Dworkin e exposição suas ideias em três subtítulos: i) Princípio e positivismo, ii) Arbítrio, direitos e respostas certas e iii) Direitos e respostas certas.
É curioso notar que, em complementação ao capítulo IX, MacCormick concorda com Dworkin a respeito do importante papel que os princípios desempenham na argumentação jurídica e a respeito de existir“arbítrio fraco” nos julgamentos, [23]doutrinando que o “arbítrio é, portanto, um arbítrio limitado: é um arbítrio de proferir a decisão que seja mais bem justificada dentro desses requisitos, e esse é o único arbítrio que existe, não importa que sofra ou possa com freqüência sofrer abusos ou transgressões”,[24]porém contesta a dimensão interpretativa lecionada por Dworkin de que as regras são aplicadas como “tudo-ou-nada” em virtude desta tese deixar sem explicação o uso das regras na argumentação por analogia, ademais afirma que as regras podem competir com os princípios e não são invalidadas pela derrota na competição. [25]MacCormick
[...] Não está envolvida a asserção de que um princípio que seja um princípio de caráter jurídico deixe com isso de ser um princípio moral ou político, pela qual estamos mais uma vez gratos a Dworkin pela vigorosa expressão da verdade negligenciada. [...] Os princípios que são princípios jurídicos são também políticos no sentido em que dizem respeito ao bom governo da sociedade organizada; não são políticos no sentido estreito e específico daquilo que é foco de controvérsia partidária –como na doutrina da “questão política.[26]
MacCormick apresenta os princípios jurídicos como normas gerais postas em função de “racionalizar” as regras. Nestes termos nega que as regras existam em virtude de princípios jurídicos, ao invés de princípios morais ou políticos, a ser os princípios postos tão somente em função de legitimar a justificação consequêncialista.
3.1.-Direitos e respostas certas
MacCormick aponta que Dworkin sustenta que as decisões dizem respeito a direitos e que o positivismo banaliza esses direitos ao afirmar efetivamente que em casos exemplares (difíceis) os direitos são alocados arbitrariamente a um lado ou ao outro depois do acontecimento. Isto é insustentável, afirma MacCormick. Ter um direito legal pressupõe a existência de uma norma jurídica pertinente.
Os direitos morais e políticos são em sua maioria baseados em princípios; mas alguns direitos jurídicos são baseados em norma enquanto outros, em princípios. Para MacCormick, de acordo com o princípio do próximo, todos têm o direito a que terceiros em relações “próximas” demonstrem um cuidado razoável por sua segurança; de acordo com o princípio da relação contratual(que naturalmente não tem vigência no direito escocês), todos têm o direito de só responder por contratos em relação a quem também seja parte do contrato; de acordo com os princípios da justiçanatural, todos têm direito a um julgamento justo e a um juiz imparcial; e assim por diante.[27]
MacCormick abre um parêntese para dizer que Dworkin prestou um relevante serviço ao chamar efetivamente a atenção do mundo jurídico para a importância dos direitos baseados em princípios.[28] Lembra MacCormick que o litígio, ainda que em casos exemplares (hard cases), diz respeito a direito. Como decisões justificadas em casos exemplares exigem o amparo de princípios, e como cada lado tem certos princípios ou norma a que recorrer (se não fosse assim, o litígio não seria de difícil solução), a decisão no final é a confirmação do direito de alguém com base em princípio ou com base em normas.
MacCormick assim como Dworkin entende que os princípios são parte genuína do direito e que podem ocasionalmente entrar em conflito.
Neste sentido, MacCormick levanta o seguinte questionamento: um mesmo caso, dois princípios diferentes. Um legitima os interesses do autor ou outro legitima os interesses do réu. Qual deles deve prevalecer? O que tem preferência? Qual é o melhor direito?
Na visão de Ross os princípios determinam deveres prima facie[29]; mas em qualquer situação específica, devemos ponderar a importância de todos os nossos princípios morais a fim de concluir, entre nossos deveres prima facie, o que é realmente nosso dever fazer (nosso dever “levando em conta todos os aspectos”).[30]
MacCormick entende que essa mesma terminologia resolve, de um modo muito reconhecível, o aparente paradoxo jurídico:
Princípios do direito determinam direito prima facie, da mesma forma que interpretações rivais de normas ambíguas determinam direitos prima facie (baseados em normas). Casos exemplares envolvem conflitos de direitos prima facie – essa é somente uma forma de dizer que servirão de exemplo – e sua decisão envolve estabelecer o direito de quem há de ser preferido como o (melhor) direito, sendo todos os aspectos levados em consideração.
Um direito será acatado. Um princípio há de prevalecer. É preciso que seja feita uma escolha real. A teoria da argumentação jurídica aqui apresentada confere total peso à operação de princípios e outras normas no processo jurídico e revela que os juízes nunca têm mais do que um arbítrio limitado em casos exemplares – ou em qualquer outro caso.[31]
3.2.- Princípios e políticas (adendo ao capítulo IX)
MacCormick critica os conceitos propostos por Dworkin dizendo que “estipulações que atribuam significado especial a palavras de uso comum e geral são propensas a desorientar os leitores, quando não também o próprio autor.” O autor vai além: “A estipulação de Dworkin de que os princípios são sempre e exclusivamente outorgadores de direitos está carregada desse tipo de perigo”.[32]
MacCormick aponta diversos princípios que na teoria Dworkiniana não poderiam ser chamados de princípios, a saber: i) princípio da utilidade; ii) princípio do direito consuetudinário de que são nulos os contratos que restrinjam os negócios de uma forma adversa ao interesse do público; ii) princípio do menor esforço (de que sempre se deveria escolher o mais simples entre os possíveis meios alternativos para obter um determinado fim).
Critica, igualmente, a definição do termo “política” empregado por Dworkin, dizendo que a proposta Dworkiniana não se aplica.
Segundo o MacCormick, “Seria de uma excentricidade singular adotar as prescrições de Dworkin referentes ao emprego dos termos “princípio” e “política”, pois fazê-lo de modo constante tornaria indizíveis no contexto do emprego usual de advogados, filósofos e naturalmente leigos.[33]
O curioso é que MacCormick conceitua princípio como “norma geral” à qual é desejável aderir e que, desse modo, possui efeito explanatório e justificatório em relação a decisões particulares ou a regras particulares para a tomada de decisões.
Segundo MacCormick os princípios podem ser tão variados em suas modalidades como qualquer outra norma legal ou moral. Nos itens abaixo aponta algumas normas que, no seu entender, são princípios, entretanto, na teoria de Dworkin não, sobretudo os das letras “e” a “h”.
a) Um proprietário de imóvel tem a liberdade de fazer o que quiser com o que lhe pertence, respeitadas quaisquer restrições legais específicas. (Este princípio, tão característico do direito capitalista ortodoxo, delineia uma área de “liberdade” ou “privilégio”hohfeldiano).
b) Todo ser humano tem o direito de ser considerado inocente de um crime até que seja provada sua culpabilidade nos termos da lei. (Este princípio, característico do direito penal liberal, afirma um“direito de reivindicação” e por esse motivo serve de base para estabelecer deveres de policiais, promotores, juízes em processo etc)
c) Os tribunais chamados Queens Courts têm jurisdição sobre todas as questões jurídicas, a menos que sejam excluídos por dispositivos inequívocos da lei. (Este princípio característico do direito consuetudinário inglês, cujo estabelecimento foi confirmado pelo Acordo da Revolução, diz respeito ao que Hohfeld e outros chamam de “poderes”.)
d) Nenhuma pessoa pode ser reduzida a um estado de escravidão, nem mesmo com seu próprio consentimento. (Este princípio, não menos fundamental para o direito consuetudinário, estabelece uma “imunidade” geral, protegida por uma “incapacidade” auto-referente)
e) Todo cidadão deve auxiliar as autoridade constituídas no controle de insurreições e distúrbios civis. (Não se trata simplesmente de não estar esse princípio do direito inglês no modo de enunciação de deveres; o dever que ele enuncia é um bom exemplo de um “dever absoluto” em termos austiniano, e até mesmo o partidário mais entusiasta de teorias de “correlatividade jurídica” onipresente enfrentaria dificuldade para encontrar um direito correlato convincente. Veja porém (f) abaixo.)
f) Os seres humanos têm o dever de buscar a perfeição espiritual por meio da mortificação da carne. (Esse princípio de ascentismo moral esta incluído finalmente como refutação aos que acatam a opinião excêntrica de que um “dever” sempre implica um ”direito”)
g) I) Não há jurisprudência moral. II) a Rainha não pode impor tributos sem a autorização do parlamento. (Esse dois princípios dizem respeito a incapacidades hohfeldianas: o primeiro é um principio moral admirado pelos defensores da autonomia; segundo, um princípio do direito constitucional britânico. A categoria “incapacidade” é portanto tão pertinente à moralidade quanto ao direito, e é uma possível modalidade de princípios de qualquer desses tipos.)
h) A preferência do Estado deveria ser protegida de preferência a direitos particulares. (Esse princípio político de ampla aceitação não pertence a nenhuma das modalidades hohfeldiana. Trata-se mais de um princípio de “deve-recomendação” do que de dever obrigação – como por exemplo, o de que é um dever do cidadão abdicar a direitos particulares quando está em risco a segurança do Estado. Ressalte-se, porém, que segundo Dworkin “salus populi suprema Lex” não pode, pela lógica, ser considerado um princípio de modo algum.)
MacCormick é duro:
Vou de imediato admitir que (e) até (h) não são princípios para ele, que não se dispõe a aceitá-los como princípios de sua substantiva filosofia moral/política/jurídica. Talvez seja somente isso o que ele quer dizer. Deveríamos, entretanto, ter consciência do risco de sequer parecer definir como inexistentes posições com as quais desejemos entrar em divergência filosófica substantiva. Que P não é um princípio meu não significa que ele não possa ser um princípio de modo algum, nem mesmo seu eu tiver bons argumentos que sugiram que se trata de um péssimo princípio a acatar.[34]
MacCormick salienta que o princípio da letra “h” seria refutado pela teoria Dworkiniana por pertencer ao que ela chama de categoria de “políticas”. Mais uma vez MacCormick critica o conceito de Dworkin do termo “política” e aponta o significado trazido pelo dicionário inglês: “política” refere-se a uma linha de ação adotada por ser vantajosa ou oportuna, sendo especialmente aplicável a linhas de ação adotadas por órgãos governamentais.[35] Para MacCormick a política é a complexa linha de ações articuladas no sentindo de atingir o objetivo postulado (que também pode ser chamado de “meta da política”)
Contrário ao entendimento adotado pela teoria Dworkiniana as esferas do princípio e da política não são distintas e mutuamente opostas, mas irremediavelmente entrelaçadas:
Expressar a conveniência de alguma meta geral de política e enunciar um princípio. Enunciar um princípio é estruturar uma possível meta política. Faz, portanto, total sentido (e corresponde à verdade) dizer tanto que os tribunais britânicos têm uma política permanente de garantir a imparcialidade em determinações judiciais e quase judiciais de todos os tipos, como que os princípios da justiça natural são princípios importantes do direito inglês e escocês.[36]
MacCormick discorda, mais uma vez, de forma veemente quanto ao emprego dos termos “princípio” e “política”. Salienta que endossa a teoria substantiva da moral e da política, segundo a qual os princípios fundamentais são os que determinam direitos (direitos de reivindicação).
Finaliza ponderando que suas críticas não o obrigam a definir princípios como algo que diz respeito exclusivamente a direito, assim como não o obriga a conceituar política, sob pena de gerar uma oposição artificial. Também não exigiria que ele declarasse que defensores de teoria opostas estão errados por definição, pois não é assim que se põe termo a discussões proveitosas.[37]
4.-CONSIDERAÇÕES FINAIS
Neste estudo analisamos os pontos de divergências entre a teoria do positivismo jurídico de Austin e Hart com a teoria de Dworkin, enquanto para os positivistas clássicos o direito é analise lingüística, para Dworkin é interpretação. Vimos que a construção doutrinária de Dworkin é sofisticada, mas, ainda sim, rendeu críticas de Neil MacCormick.
O ponto de embate dos autores está na distinção estabelecida por Dworkin sobre regras, princípios e políticas públicas e como esses fenômenos podem influenciar na decisão jurídica. Outro ponto, não menos importante, está na afirmação de Dworkin no sentido de que para as decisões jurídicas só existe uma decisão correta.
MacCormick, por sua vez, apresenta os princípios jurídicos como normas gerais postas em função de“racionalizar” as regras; nega que as regras existam em virtude de princípios jurídicos, ao invés de princípios morais ou políticos; para o autor, os princípios são postos tão somente em função de legitimar a justificação consequêncialista. Critica a distinção de princípios e políticas públicas de Dworkin, sustentando as esferas do princípio e da política não são distintas e mutuamente opostas, mas irremediavelmente entrelaçadas.
4.- REFERÊNCIAS
DWORKIN, Ronald, Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.Cap.2:
MACCORMICK, Neil. Argumentação jurídica e teoria do direito. In:_______. Argumentação jurídica e teoria do direito. Trad. Waldéa Bastos. São Paulo. Martins Fontes. 2006, p. 299-344
SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Seminário de Teoria da Interpretação e da Decisão Jurídica. In:_________. Interpretação, Argumentação e Decisão Jurídica em Ronald Dworkin. Faculdade de Direito do Sul de Minas. Agosto-2011. P.268-338.
[1] Mestrando em Constitucionalismo e Democracia pela Faculdade de Direito do Sul de Minas; especialista em Direito Processual Civil e Direito Civil pelo CEPG, Faculdade de Direito de Varginha; advogado militante e professor universitário pelo Centro Universitário de Lavras – UNILAVRAS.
[2] Graduanda do Curso de Direito do Centro Universitário de Lavras – UNILAVRAS.
[3] SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Seminário de Teoria da Interpretação e da Decisão Jurídica. In:_________. Interpretação, Argumentação e Decisão Jurídica em Ronald Dworkin. Faculdade de Direito do Sul de Minas. Agosto-2011. pp. 268-269.
[4] Ibid. p. 270.
[5] DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério; trad. Nelson Boeira. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 27.
[6]HART, H. L. A. The concept of Law. 2ª ed. Oxford: Oxford University Press, 1997, p. 100. Apud SIMIONI, Op. Cit. p. 271.
[7] Para Simioni: O problema do positivismo é que ele reduz o direito à lei ou a textos que representam convenções políticas e mais: reduz o conteúdo desses textos a uma questão empírica de verdade ou falsidade. A pergunta positivista então fica reduzida à questão dos diversos significados possíveis de um texto jurídico, de um lado, e ao ajuste – subsunção – desse significado com os fatos empíricos. Ela não permite questionar a influência que as convicções morais do intérprete exerce sobre a sua prática de interpretação. Mas o direito não é somente uma questão de fato, tampouco é somente uma questão de interpretação semântica de textos jurídicos. O direito é também uma questão de convicção moral, uma questão de princípio. E as divergências na prática do direito não são só divergências empíricas, são também divergências a respeito dos próprios fundamentos do direito e divergências sobre convicções morais importantes. De modo que, se o direito não é somente uma questão empírica, então as soluções jurídicas não são somente questões de prova da verdade ou de argumentação racional. Mas que isso, se o direito é também uma questão de justificação adequada e de coerência com convicções morais importantes, então a prática do direito só pode ser uma prática interpretativa. (SIMIONI. Op. Cit. p. 272)
[8] Ibid. p. 272.
[9] Ibid. p. 276.
[10] Ibid. p. 277.
[11] Ibid. p. 277.
[12] “Segundo Humberto Ávila regra e princípio são institutos diversos, cada um deles tem características e finalidades próprias, tendo por conseguinte modos de interpretação diferentes. A expressão regra vem de regula que significa padrão e norma vem de normal. Toda regra tem como finalidade dispor acerca de situações que normalmente acontecem. Sendo assim, a regra muitas vezes pode abranger casos demais, mas nunca casos de menos, situações normais que deverá incidir.” (ÁVILA, Humberto, em aula ministrada na Escola Judicial do TRT da 4ª Região, 2009. Apud SANTOS JÚNIOR, Rubens Fernando Clamer.PRINCÍPIOS E REGRAS: AS LIÇÕES TRAZIDAS POR DWORKIN)
[13] DWORKIN. Op. Cit. p. 39.
[14] SIMIONI. Op. Cit. pp. 277-278.
[15] Ibid. p. 278.
[16] DWORKIN. Op. Cit. p. 42.
[17] SIMIONI. Op. Cit. p. 280.
[18] Ibid. p. 280.
[19]DWORKIN, Ronald. Law`s empire. Cambridge: Harvard University Press, 1986, p. 255-256 (tradução livre) apud SIMIONI. Op. Cit. p. 328.
[20]SIMIONI. Op. Cit. p. 328.
[21] Ibid. p. 329.
[22] Neil MacCormick nasceu em 27 de maio de 1941, na cidade Glasgow, Escócia, formou-se em Filosofia e Língua Inglesa pela Universidade de Glasgow e cursou Direito na Snell Exhibitioner to Balliol College, Oxford. Em 1972, MacCormick foi indicado como professor da Universidade de Edinburgh, onde permaneceu até 2008, lecionando matérias de direito público e direito internacional. O professor também atuou na Royal Society of Edinburgh, como vice-presidente entre 1991 e 1994, recebendo a medalha real em 2004. Representou a Escócia no Parlamento europeu, foi membro da Convenção sobre o Futuro da Europa e diretor do Partido Nacional Escocês (SNP). Deixou amplo legado para a filosofia e teoria do direito. Teve duas obras publicadas no Brasil, ambas pela editora Martins Fontes, uma delas em 2006, a “Argumentação jurídica e teoria do direito”,traduzida por Wáldea Barcelos. MacCormick faleceu em 05 de abril de 2009.
[23] MACCORMICK, Neil. Argumentação jurídica e teoria do direito. In:_______. Argumentação jurídica e teoria do direito. Trad. Waldéa Bastos. São Paulo. Martins Fontes. 2006, p. 321.
[24] Ibid. p. 327.
[25] Ibid. p. 197.
[26] Ibid. p. 311.
[27] Ibid. p. 333.
[28] Ibid. p. 333.
[29] Este conceito foi proposto por Sir David Ross, em 1930. Ele propunha que não há, nem pode haver, regras sem exceção. O dever prima facie é uma obrigação que se deve cumprir, a menos que ela entre em conflito, numa situação particular, com um outro dever de igual ou maior porte. Um dever prima facie é obrigatório, salvo quando for sobrepujado por outras obrigações morais simultâneas. Esta proposta já havia sido utilizada pelo Tribunal Constitucional Alemão.
Bellino denomina os deveres prima facie de deveres penúltimos. Cattorini propos que os deveres prima facie são válidos, geralmente, de maneira relativa. Quando ocorre um conflito entre deveres deve ser tomada a decisão de qual deve ser tomado como prioritário, nesta circunstância. Cada dever deve ser cotejado com os demais e, dentro da complexidade inerente ao sistema, analisado em conjunto para evitar conflitos de ações e efeitos indesejados.
A melhor denominação talvez seja a de deveres priorizáveis, isto é, que quando comparados entre si podem ser priorizados de acordo com a circunstâncias.
Segundo Ross, os deverem prima facie podiam ser categorizados como:
1. Deveres para com os outros devido a atos prévios de você mesmo
• Fidelidade (manter as promessas...)
• Reparação (compensar as pessoas c=por danos ou lesões causadas)
• Gratidão (agradecer às pessoas pelos benefícios que conferiram a você)
2. Deveres para com os outros não baseados em ações prévias
• Beneficência (ajudar aos outros em necessidade)
• Não Maleficência (não causar danos a outros sem uma razão poderosa)
• Justiça (tratar os outros de forma justa)
3. Deveres para consigo mesmo
• Aprimorara-se física, intelectual e moralmente para alcançar o seu pleno potencial
[30]Ibid. p. 335.
[31]Ibid. p. 336.
[32]Ibid. p. 337.
[34] Ibid. p. 341.
[35] Ibid. p. 341.
[36] Ibid. p. 343.
[37] Ibid. p. 344.
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