A metadogmática do direito comercial brasileiro (parte 2)

Por Walfrido Jorge Warde Jr e Jose Luiz Bayeux Neto


Na semana passada, incumbidos da tarefa de definir o objeto e a função do direito comercial, afirmamos que é o direito privado externo da empresa, explicando-nos. Continuaremos essa reflexão hoje, de modo a distinguir o direito comercial do societário.

II) O que é e para que serve o direito comercial

3. O direito comercial como “direito privado externo da empresa” – em razão de todo o direito de empresa que, sob intenso dirigismo e especialização, foi-lhe expurgado – é a parte especial do direito privado[1] que contempla, ao lado do direito civil (parte geral), muito do direito privado e, portanto, dos atos de configuração autônomo-privada de relações jurídicas.[2]

O “direito privado externo da empresa” disciplina o exercício da empresa, a atividade empresarial externa. Essa assertiva pressupõe que a organização seja um dos sentidos da empresa, que corresponde, por certo, à “empresa de dentro”[3], à estrutura de que decorre uma organização voltada ao exercício de um tipo de atividade econômica, a atividade econômica empresarial (“empresa de fora”). O direito comercial não disciplina a “empresa-organização” (a “empresa de dentro”), mas regra, exclusivamente, parte da empresa-atividade (a “empresa de fora”).

A disciplina da empresa-atividade corresponde ao regramento de algumas condutas do empresário em sentido amplo (o seu registro, o nome empresarial, a expressão contábil do estado da empresa, a representação do empresário, os contratos empresariais de exercício[4], a garantia e a titularização de direitos creditórios etc.), mas também ao tratamento da empresa como bem econômico e como objeto de direito em si (e.g, a transferência, a compra e venda e o arrendamento de empresa)[5], de sua proteção (por meio da tutela (de interesses privados) da concorrência, dos elementos imateriais de produção e da identidade empresarial) e de sua continuidade (e.g., nos casos de mudança de titular e de crise) etc.

O direito comercial disciplina, contudo, apenas parte da empresa-atividade. Expurgos, governados pela política do direito e por sucessivas especializações regulatórias, submeteram – sob intenso dirigismo estatal – importantes porções do objeto programático do direito comercial a outras ramas, a exemplo do direito do trabalho (que disciplina a apropriação do trabalho como elemento de empresa)[6], do direito de consumo (que impõe drástica intervenção regulatória sobre os contratos empresariais de exercício)[7] e mesmo do direito da propriedade industrial (que provê tutela (de interesses privados) à concorrência, a elementos imateriais de empresa e à identidade empresarial)[8].

4. As sociedades são a forma prevalente de organização jurídica da empresa. E, por isso, o direito societário (ou, ainda, o direito societário interno[9]) corresponde a quase todo o “direito privado interno da empresa”.

O direito comercial não disciplina a organização jurídica da empresa-societária, que se especializou à afirmação histórico-dialética do direito societário, rama autônoma e especialíssima do direito privado.[10]

A disciplina das sociedades aparece e se desenvolve sob a inspiração de valores e de finalidades cambiantes. É possível distinguir vários momentos de inflexão no desenvolvimento do direito societário, que se firma como instituição, alinhada à caracterização de uma modelo de civilização ocidental capitalista. Todos esses momentos são marcados por um evento, por uma invenção ou por uma prática emblemática singular, que influem drasticamente à afirmação do direito societário como disciplina jurídica autônoma, submetida a princípios e a regras próprios.[11]

O direito societário não é, portanto, parte do direito comercial.

* Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Lisboa, Girona, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC e UFMT).



[1] Cf. CANARIS, C.-W. Handelsrecht. 24. Auflage. Munique: Verlag C. H. Beck, 2006, §1 I 10, p. 4.


[2] Cf. FLUME, W. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Das Rechtgeschäft, Zweiter Band, Berlin / Heidelberg / New York / Tokyo, Springer-Verlag, 1992, pp. 1 ss.


[3] Os fundamentos de um conceito moderno de organização – dos quais o direito ainda se mantém distanciado – foram lançados pelos primeiros estudos sociológicos dedicados à descrição do fenômeno. Nesse sentido, merecem atenção os trabalhos seminais produzidos entre os anos 1940-1960. Cf. SELZNIK, P. TVA and the grass roots. Berkeley: University of California Press, 1949; Simon, H. A. Organizations. New York: John Wiley, 1958; PARSONS, T. A sociological approach to the theory of organizations. In: PARSONS, T. Structure and process in modern societies. Glencoe, IL: Free Press, 1960. (Original work published 1956), Id. Some Ingredients of a general theory of formal organization. In: PARSONS, T. Structure and process in modern societies. Glencoe, IL: Free Press, 1960. (Original work published 1956); MARCH, J. G. Handbook of organizations. Chicago: Rand MacNally, 1965. Para além desses trabalhos, e depois deles, muitos outros poderiam ser citados a destacar a seriedade das pesquisas conduzidas no campo da sociologia das organizações. É lamentável, contudo, o desprezo dos operadores do direito, especialmente daqueles dedicados ao estudo da empresa e de suas formas de organização jurídica, ao conhecimento produzido por essa parte da sociologia, tão importante à compreensão dos fenômenos que, particularmente o direito societário, mas também o direito comercial pretende disciplinar. São, de todo o modo, mais conhecidas entre os juristas algumas vertentes do institucionalismo organizacional, sujeitas a filtros analíticos monotemáticos e unidimensionais (mas não por isso menos importantes), a exemplo da chamada theory of the firm. Cf. Coase, R. H. The nature of the firm (1937). In: WILLIAMSON, O. E.; WINTER, S. G. (Ed.). The nature of the firm: origins, evolution, and development. New York; Oxford, Oxford University Press, 1933. p. 18-33.


[4] Correspondem ao que alguns autores italianos chamam de rapporti commerciali di attuazione[4] . A expressão é empregada, por exemplo, por Ferri, para designar as relações que “sorgono dai singoli atti in cui l’attività intermediaria si concreta” e para distingui-las das relações comerciais de organização. Cf. Ferri, G. Manuale di diritto commerciale. 4. ed. Torino: UTET. 1976.


[5] Aqui, o objeto é o controle empresarial, que é um poder do empresário.


[6] Para uma descrição da afirmação histórica do direito do trabalho a partir do direito corporativo medieval, cf. Rossi, G. Sul Profilo della ‘Locatio Operarum’ nel Mondo del Lavoro dei Comuni Italiani Secondo la Legislazione Statutaria. In: SARTI, Giovanni & SARTI, Nicoletta (a cura di). Studi e Testi di Storia Giuridica Medievale. Milano: Giuffrè, 1997.


[7] Cf. Duggan, A.J. The Economics of Consumer Protection: A Critique of the Chicago Law School Case Against Intervention. Adelaide Law Review, Adelaide, SA: Adelaide Law Review Association, Research Paper n. 2, [s.d].


[8] É bastante questionável, contudo, que o direito da propriedade industrial caracterize disciplina autônoma.


[9] O direito alemão propõe uma separação entre direito societário interno e externo. Isso se explica, em grande medida, porque o modelo alemão de cogestão ampliou o objeto programático do direito societário, que passou a disciplinar importantes relações externas com eficácia interna. É certo que o crescente tratamento societário de interesses dos vários constituencies também contribui para prover fundamentos à distinção. A disciplina das relações internas, que correspondem (entre as sociedades empresárias) ao direito interno da empresa, nesse contexto, é tarefa do direito societário interno (ou direito interno das sociedades). Cf. SCHMIDT, Karsten. Handelsrecht..., op. cit., §1, II, 2.


[10] Para uma descrição desse processo, mesmo limitada a eventos até a virada do século XIX, cf. Goldschmidt, L. Storia Universale del Diritto Commerciale. Torino: UTET, 1913. A exponencial e progressiva especialização do direito societário, que, por si, fundamenta a sua autonomia, pode-se acessar pela compreensão de suas atuais feições e complexidades, exemplarmente descritas em KRAAKMANN, R., DAVIES, P., HANSMANN, H., HERTIG, G., HOPT, K., KANDA, H., ROCK. E. The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach. Oxford/NewYork: Oxford University Press.


[11] A redução de um conjunto intrincado de fenômenos, em fluxo e transformação constantes, à caracterização de momentos inflexivos, é, de todo o modo, uma técnica de descrição por aproximação. O estabelecimento desses padrões despreza regionalismos e aceita a supremacia de uma modelo ocidental e capitalista de direito societário, para o qual, pressupõe-se, converge a esmagadora maioria dos ordenamentos nacionais. A passagem de uma fase a outra não importa, por certo, uma completa ruptura. Muitos elementos estruturantes (que definem o direito societário como ramo autônomo do direito) sobrepõem-se, em camadas, fase a fase, para formar um amálgama em que devem predominar os traços da última fase. Seria impertinente, aqui, descrever detalhadamente cada uma dessas etapas. Uma referência superficial é útil, contudo, para esclarecer a especialização que aparta direito comercial e societário. A evolução do direito societário pode ser rememorada por alusão: (i) ao proto-direito societário: compropriedade afetada por fins econômicos. Cf. Dalla, D.; Lambertini, R. Istituzioni di Diritto Romano. 2. ed. Torino: Giappichelli, 2001, p. 269; (ii) a uma fase privatista. Cf. Montanari, M. Impresa e Responsabilità. Sviluppo Storico e Disciplina Positiva. Milano: Giuffrè, 1990; (iii) à fase de gestão pública de externalidades: limitação de responsabilidade e privilégio. Cf. ABBOTT, H.; SPRINGER, F. M.; EUGENE, A. G. Corporation law: a comprehensive treatise on federal and State legislation relative to private and public service corporations and interstate commerce. Chicago: American School of Correspondence, 1913, p. 34, 79; Cooke, C. A. Corporation, Trust and Company; an Essay in Legal History, Manchester: Manchester University Press, 1950; (iv) ao financiamento massivo da macroempresa societária e o aparecimento do princípio majoritário. Cf. DUNLAVY, C. A. Corporate governance in late 19th – Century Europe and U.S. The Case of Shareholder Voting Rights. In: HOPT, K. J. et al (Eds.). Comparative corporate governance: the State of the art and emerging research. Oxford: Oxford University Express, 1998. p. 17; (v) à “popularização societária” com a criação da pequena anônima. cf. BARROS DE Mello. História e Constituição das Sociedades de Responsabilidade Limitada. Recife: Diário da Manhã, 1950; Peixoto, C. F. C. As Sociedades por Cotas de Responsabilidade Limitada: Doutrina, Jurisprudência, Legislação e Prática. V. 1, 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1956; (vi) à de tutela de interesses trans-societários. Cf. Riechers, A. Das “Unternehmen an Sich”. Tübingen: J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1996; e (vii) à fase de regulação de mercados. Cf. BERLE, A.; MEANS, G. The modern corporation and private property. Chicago: Commerce Clearing House, Inc. 1932. p. 86 et seq.; DOUGLAS, W. O. directors who do not direct. Harvard Law Review, v. 47, n. 8, p. 1315, 1934.



Walfrido Jorge Warde Jr é advogado, bacharel em Direito pela USP e em filosofia pela FFLCH-USP, LLM pela New York University School of Law e doutor em Direito Comercial pela USP

Jose Luiz Bayeux Neto é advogado, bacharel e mestre em Direito Civil pela USP e professor de Direito Comercial do Mackenzie

Revista Consultor Jurídico, 19 de outubro de 2015, 8h00

Falsas denúncias de abuso sexual devem ser preocupação do operador de Direito

Por Giselle Câmara Groeninga


O tema toca a mais extrema e sombria realidade da alienação parental — as falsas denúncias de abuso sexual. E, como tenho feito neste espaço da ConJur, o objetivo é o de buscar algum esclarecimento, com os aportes da psicanálise, da (in)compreensão dos processos familiares levados ao Judiciário. São intrincadas, no limiar entre objetividade e subjetividade, as questões que envolvem o Direito de Família e seus operadores, sobretudo nestes casos.

As denúncias de abuso sexual têm um efeito bombástico que precisa ser compreendido por parte daqueles que devem interpretá-las e tomar medidas de proteção e de reequilíbrio do sistema familiar. Sejam aquelas falsas ou verdadeiras, a realidade é uma só: a de violência nas relações familiares. E a esta não se pode fazer eco.

O foco aqui é o das denúncias falsas de abuso sexual mas, por chocante que o seja, elas sempre guardam um tanto de verdade em relação a desejos e fantasias infantis que, de alguma forma, povoam a mente inconsciente de todos nós. E disto decorre, em parte, a grande dificuldade em sua abordagem.

A psicanálise enfrentou em sua origem o tabu da sexualidade com a candente questão em, justamente, diferenciar o que seria o trauma devido à sedução sexual por familiares, uma questão da realidade objetiva, do que seriam fantasias inconscientes. Estas foram descobertas por Freud por meio do método psicanalítico. Verificou ele que, a despeito dos relatos, não necessariamente teria havido um abuso sexual, uma sedução, e sim que tais fantasias emergiriam como sintomas, levando a confundir a realidade subjetiva com a ocorrência de acontecimentos objetivos.

A questão é atual: teria ocorrido um abuso, que fere a lei fundamental de constituição da família — o tabu do incesto — ou a crença em sua ocorrência seria produto de um sintoma de um transtorno mental, de tentativa de alienação e mesmo de um erro de avaliação? O resultado de tais indagações foi, à época, o descortinar da epistemologia psicanalítica sem, obviamente, desconsiderar a realidade objetiva. E é neste terreno pantanoso, da realidade e da fantasia, da objetividade e da subjetividade que caminha a investigação psicanalítica.

Na situação em pauta é de todo evidente a necessidade em compreender as denúncias com o instrumental epistemológico aportado pela psicanálise. Neste sentido é que trago aqui estas breves considerações.

Os impasses levados ao Judiciário são vistos pela psicanálise como sintomas de relações disfuncionais, i.e., os integrantes da família não estão podendo exercer suas funções, ocupar seus lugares — um desequilíbrio quanto ao exercício do Poder Familiar. Os vínculos familiares são formados por afetos que têm qualidades de agregar, no caso dos sentimentos de amor, e qualidades de desagregar, no caso dos sentimentos de agressividade. Os sentimentos de amor promovem o conhecimento de si e do outro, e a empatia. Já os sentimentos de agressividade e ódio desagregam e promovem o desconhecimento do outro e de si próprio.

Certo é que amor e ódio não existem puros, mas sempre em combinação, dosados em diferentes proporções. Mas, quando muito desbalanceados para o lado da agressividade, não só são afetos que desagregam, e que promovem o desconhecimento, como são afetos que pervertem as relações familiares. Relações que devem pautar-se pelo cuidado sobretudo com os mais vulneráveis, inclusive quanto à expressão da sexualidade adulta.

A lei fundamental de constituição da família, o que define o que é proibido e o que é permitido, é o tabu do incesto. Ela marca a diferença entre gerações e as possibilidades e impossibilidades quanto à expressão dos afetos e manifestações da sexualidade. Uma lei que define o estado — de pai, de mãe, de filho — e que delimita as condições para o livre desenvolvimento da personalidade e para o exercício dos direitos da personalidade — as funções materna, paterna, parental, filial, fraterna. Uma diferença objetiva quanto ao exercício das funções e essencial para a constituição da personalidade.

No entanto, antes de se chegar ao estágio adulto de clareza e objetividade quanto à diferença entre gerações, e entre o que é permitido e o que é proibido, há a infância e sua alta dose de subjetividade. A mente infantil é povoada de legítimas fantasias, ternamente românticas em formar um par com a mãe e/ou com o pai, e surpreendentemente agressivas em ao outro excluir. Fantasias que são reprimidas já muito cedo, no processo de formação da mente, mas que habitam de forma latente o inconsciente de todos nós. Fantasias que podem estar em camadas mais ou menos profundas do psiquismo, mas que são susceptíveis de emergir em crises quando, então, pode se perder a diferença entre o que é fantasia e o que é realidade, entre o que é subjetivo e o que é objetivo, entre o adulto e a criança.

E a questão é ainda mais complexa pois as situações de separação e crise familiar podem ser particularmente férteis à confusão entre a realidade e as fantasias mais próprias à infância. Isso porque, neste contexto, em que os lugares e funções dos adultos devem ser redefinidos, é até certo ponto natural que emerjam nestes fragilidades mais próprias à infância, somadas a sentimentos de exclusão e mágoa. Os lugares de adultos e crianças, até então relativamente claros, podem ser confundidos. Não raro os adultos deslocam afetos para os filhos que, transitoriamente, ocupam amorosamente o lugar do par perdido ou o lugar de rival para aquele que se sente excluído.

Neste contexto, podem ter lugar as mais diversas fantasias. Muitas vezes, se aqueles afetos deslocados para a relação com os filhos estiverem acompanhados de fantasias relativas à sexualidade adulta, o que podia ser apenas ciúmes, ressentimento e exclusão, para citar alguns sentimentos, pode ser confundido com manifestações reais, e não em fantasia, da sexualidade adulta.

Assim, por exemplo, meros cuidados com a higiene são transformados em denúncias de aproximação de cunho sexual, verbalizações das crianças, absolutamente naturais, de desejos em formar um par romântico com um dos genitores podem ser tomadas como relatos de fatos acontecidos, ecoando no que seria a porção inconsciente infantil que habita a mente dos adultos.

Lamentavelmente, não raro tais fantasias fazem eco nas fantasias inconscientes dos profissionais. Nessa situação, pode se perder a questão central em diferenciar a realidade objetiva da subjetividade e da fantasia, e a denúncia pode ser tomada de pronto como verdadeira.

As denúncias de abuso sexual causam comoção, fazem eco àquelas fantasias latentes em todos nós causando horror e, muitas vezes, reações descontroladas e violentas. O primeiro impulso deve ser o de proteção, mas que, no mais das vezes, fere a presunção de inocência com as medidas de afastamento daquele que foi identificado como abusador o que, de alguma forma, legitima a denúncia.

A necessária parcimônia demanda que, instalada a questão, cabe apurar se há confusão entre objetividade e subjetividade, entre realidade e fantasia, por difícil que isto possa ser. Como dito, as denúncias de abuso sexual, sejam falsas ou verdadeiras, denotam vínculos pautados pela violência. E a estes os operadores do direito não podem fazer eco, cabendo-lhes, pelo contrário, com a colaboração dos operadores da saúde, resgatar o conhecimento do contexto e das relações para, então, buscar meios de restabelecer o exercício das funções.

Aqueles que, erroneamente, interpretam a situação, colocando-se rapidamente em defesa da criança e da infância, sem questionar e ter consciência das dificuldades e possibilidades de erros de avaliação, e mesmo da violência e da agressividade neles contida, em muito contribuem para a alienação não só do adulto alvo da falsa denúncia.

Nos casos em questão não há atalhos dados pela mera objetividade. A eleição de tais caminhos pode levar à desagregação, ao desconhecimento e a temíveis curto-circuitos, alienando-se a própria subjetividade — justamente o que nos faz humanos.





Giselle Câmara Groeninga é psicanalista, doutora em Direito Civil pela USP, diretora da Comissão de Relações Interdisciplinares do IBDFAM, vice-presidente da Sociedade Internacional de Direito de Família, professora da Escola Paulista de Direito.

Revista Consultor Jurídico, 18 de outubro de 2015, 8h00

Construtora que atrasa entrega de imóvel deve pagar aluguel e dano moral

Por Fernando Martines


Fatos externos que atrasam a construção de um imóvel são risco do negócio das construtoras e, por isso, não podem ser repassados aos clientes. Assim entendeu a juíza Ana Rita de Figueiredo Nery, da 5ª Vara Cível do Foro da Comarca de Guarulhos (SP), ao determinar que uma empresa indenize um consumidor por ainda não ter entregado apartamento que estava previsto para o dia 31 de dezembro de 2013, com prorrogação de 180 dias.

A sentença determina que a ré pague danos morais e materiais e ainda restitua quantias gastas pelo cliente com taxas de corretagem e condomínio. O atraso na entrega do imóvel, na visão da juíza, provocou “abalo psicológico e moral” e justifica a indenização por danos morais em R$ 15 mil.

“Quem compra um imóvel, para fins de moradia, constrói um projeto de vida, faz programações familiares e financeiras. Destaca-se, ainda no que diz com a condenação por danos morais, que a aquisição de bem imóvel com finalidade residencial carrega em si expectativas sociais para além do empenho econômico-financeiro”, afirmou.

Por outro lado, independentemente se o apartamento seria para moradia ou não, ela considerou que o cliente foi prejudicado na possibilidade de utilizá-lo para obter lucro. Por isso, determinou o pagamento de 0,5% do valor do imóvel, a título de danos materiais.

“Em razão do atraso na entrega do imóvel, ficou a parte autora privada de fruí-lo economicamente. Daí porque patente o dano material que se pretende: pelo que razoavelmente a autora deixou de ganhar (lucros cessantes) no período de atraso da entrega do bem imóvel”, diz a sentença.

A defesa da empresa alegou que o atraso na entrega ocorreu por motivo de "força maior". Citando o jurista Arnoldo Wald, a juíza ressaltou que o ônus de provar a força maior é da empresa e que, ao celebrar contrato, a companhia está assumindo riscos econômicos.

“Não aproveitam às rés os argumentos expendidos em contestação, mormente porque as justificativas pelo atraso se enquadram como "fortuito" ou "força maior", mas sim fatos totalmente previsíveis dado vulto do empreendimento e o knowhow da empreendedora. Afora isso, percalços no andamento das obras decorrem do risco da atividade empresarial realizada pela ré”, avaliou a juíza.

A defesa do cliente foi feita pelo advogado Antonio Marcos Borges Pereira, do Borges Neto Advogados Associados.

Clique aqui para ler a decisão.



Fernando Martines é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 18 de outubro de 2015, 9h13

"Diferentes sistemas de valores impedem criação de uma Constituição global"

Por Marcos de Vasconcellos


Apartheid, em africâner, significa “separação”. Desde a década de 1940, no entanto, a palavra ganhou, aos olhos do mundo, um novo sentido, que expõe como a questão racial pode ser usada como pretexto para um grupo ser subjugado socialmente e politicamente. Foi em 1948 que a África do Sul oficializou a política de segregação racial, com a chegada do Novo Partido Nacional (NNP) ao poder. O apartheid se baseava na falsa premissa de que bastava separar brancos de um lado e negros do outro para eliminar a violência inter racial. Nesse sentido, proibiu-se , por exemplo o casamento entre negros e brancos. Outras restrições aos negros, como as de votar e de adquirir terras em grande parte do país, mostraram que o objetivo real da segregação era proteger a minoria branca e oprimir a maioria negra.

Foi desse cenário que emergiu Nelson Mandela, líder político que passou 27 anos preso por se rebelar contra o apartheid e que, posteriormente, presidiu a África do Sul e ganhou o prêmio Nobel da Paz. Solucionar um conflito desse porte não é tarefa para um homem apenas (mesmo que seja Mandela) e a abordagem da questão não pode ser simplesmente a afirmação do óbvio, de que pessoas não podem ter menos direitos por conta da cor da sua pele.

Coube ao professor Don Edward Beck, da Universidade do Texas, identificar que as questões da África do Sul nunca foram sobre raça, mas sobre sistemas de valores. Ele assessorou diretamente Mandela no trabalho de união do país dividido, tendo viajado mais de 60 vezes para a África com esta finalidade. O próprio Beck conta que havia publicado alguns artigos sobre o apartheid quando recebeu a ligação de Mandela, recém saído da prisão, dizendo “eu li o que você escreveu sobre o meu povo e quero que você venha me ajudar a melhorar as coisas por aqui”.

Com carreira como consultor organizacional e geopolítico para diferentes governos (Beck se diz amigo do também texano George W. Bush, ex-presidente dos EUA), o professor busca compreender em profundidade os diferentes valores de indivíduos e grupos. Hoje, ele repete o mantra ao comentar a questão palestina: “Não se trata de religião, mas de sistemas de valores”.

Segundo a teoria de Beck, denominada Spiral Dynamics Integral (Integral da Dinâmica em Espiral) — desenvolvida a partir do trabalho do professor Clare W. Graves —, a partir do momento em que os sistemas de valores são mapeados, é possível compreender a forma pela qual as pessoas se relacionam consigo mesmas e com os outros, facilitando processos de conexão.

Marcello Rodante, advogado brasileiro e estudioso do trabalho de Don Beck resume: “Os sistemas de valores funcionam como filtros, como estruturas de pensamento, como matrizes de comportamento. Cada um dos sistemas mapeados representa um determinado modelo existencial e cada modelo possui suas características e limites”. Ele esclarece que diferentes pessoas necessitarão receber diferentes abordagens, para obter diferentes resultados, diante de um determinado conflito, para que a solução mais adequada seja alcançada.

Rodante foi um dos responsáveis por trazer Beck ao Brasil em agosto deste ano, para dar um curso sobre soluções de conflitos para advogados especializados em mediação. Foi durante sua estadia que Beck concedeu entrevista exclusiva à revista eletrônica Consultor Jurídico, à beira da piscina do hotel que o hospedava, em Higienópolis, em São Paulo.

Ao comentar a situação brasileira, o professor texano explica que a dimensão geográfica e as diferenças sociais do país tornam ainda mais necessário buscar novos modelos de organização, em vez de simplesmente tentar encaixar pessoas que estão em sistemas de valores diferentes em um mesmo modelo. “Você jamais poderá mudar as coisas lutando contra a realidade existente. Para mudar algo construa um novo modelo que torne o modelo existente obsoleto”, diz sua obra.

O problema destas diferenças deságua no Judiciário, conta. Por isso, a Justiça deve estar a par desta visão, que transita entre a sociologia, a psicologia e a comunicação. Ao comentar o Direito Penal do Inimigo, que tem se mostrado forte no país, e cria uma categoria de “inimigos do Estado”, para quem os direitos são relativizados, Beck é categórico: “É preciso aprender a amenizar o espaço entre os grupos e reduzir o egocentrismo envolvido nesses conflitos, de forma que a sociedade emerja disso de um jeito mais pacífico e em um modelo mais positivo”.

Leia a entrevista:

ConJur — Gostaria de começar com o senhor explicando um pouquinho do seu trabalho neste momento.
Don Beck — Essa não é a minha primeira viagem ao Brasil. Já estive aqui umas sete ou oito vezes. Sou fascinado pela cultura. Primeiramente, notei todas as pontes e como elas são necessárias por aqui. É uma cultura de “bridging” (de ligação, de união).

ConJur — Pontes como a Rio-Niterói?
Don Beck — Sim. Eu vim o caminho inteiro do aeroporto para cá contando o número de pontes. Cada uma delas é única. Para mim, isso é uma metáfora para a mistura de pessoas. Desde os portugueses até os imigrantes de outros países, essa mistura deles aqui e os nativos... É uma mistura única. O que faz do Brasil tão único é essa mistura. Aqui existe uma oportunidade única de estabelecer um modelo global.

ConJur — Como é esse modelo?
Don Beck — Um dinâmico processo enquanto sistema vivo, porque são organismos, não é algo estático. Isso acontece muito rápido. Cada vez mais há pessoas que não se enquadram no modelo anterior. Tem os outsiders, os refugiados... Se não formos cuidadosos o suficiente, podemos perturbar o equilíbrio entre as culturas que fazem do Brasil o que ele é. Especialmente no que diz respeito às taxas de criminalidade.

ConJur — Nós temos taxas de criminalidade muito altas. Como isso influencia sua visão do modelo brasileiro?
Don Beck — Nós tínhamos um índice muito alto de criminalidade na África do Sul, porque muitas pessoas eram desses grupos que não se enquadram. Elas tinham expectativas muito altas e a sociedade não era capaz de corresponder a elas, no sentido de prover trabalhos decentes e casas decentes, por exemplo. Uma sociedade que está sob esse tipo de estresse produz pessoas que não se encaixam mais como costumavam, pessoas excluídas. Nesta situação, a ansiedade é grande, o estresse é alto. Isso se torna notável no sistema Judiciário, na parte criminal. É nele que os conflitos aparecem. Ser capaz de diminuir esses conflitos é, certamente, uma questão do futuro. O Brasil está numa posição muito mais favorável a isso, porque há uma vastidão de terra e céu para abraçar as pessoas. Vocês podem esperar uma imigração em massa para o Brasil. Vai acontecer. E o país precisa se preparar para isso.

ConJur — Como o senhor explica essa previsão?
Don Beck — Na globalização, as barreiras nacionais já não são mais tão importantes. O Brasil tem fácil acesso a matérias primas e potencial ilimitado para produção de diversos produtos (como já fazem com a cana-de-açúcar). Os seus únicos inimigos naturais são os argentinos (risos).

ConJur — E qual é o papel da Justiça neste passo que estamos dando agora?
Don Beck — Justiça se define com uma série de princípios aos quais as pessoas estão atreladas e uma lista de consequências para o caso de as pessoas não seguirem tais princípios. A Justiça decide quem vai para a prisão ou não. Eu moro no Texas, onde há um complexo gigante de prisões privadas que, assim como os hotéis, precisam de pessoas para encher as celas. Ou seja, precisa de um Judiciário que gere um fluxo de pessoas enclausuradas. O que aconteceu no nosso sistema prisional privado é que temos muitos leitos para preencher. Então as companhias fazem pressão nos legisladores sobre quem vai para a prisão. Nós temos toda uma geração de jovens negros enclausurados, que não se casam, não aprendem um ofício e dificilmente terão filhos legítimos, porque estão presos. Isso apesar dos esforços do presidente [Barack] Obama para libertar pessoas que não apresentam uma ameaça séria.

ConJur — Juntando a questão das pessoas que não se enquadram ao sistema à questão penitenciária, qual é a sua opinião sobre o presídio de Guantánamo?
Don Beck — Desde que os EUA reconheceram Cuba — e Cuba quer aquela terra de volta —, Obama prometeu que mandaria todo mundo para fora de Guantánamo. Mas o que vamos fazer com esses prisioneiros? Guantánamo é um bom lugar — como prisão —, eles comem bem, podem rezar, mas são uma ameaça. Então não podemos simplesmente enviá-los para uma comunidade local, que não consegue lidar com eles. São terroristas e esse é um problema real.

ConJur —Como pode o Judiciário agir para mudar esse problema que é visto como um problema social.
Don Beck — Obviamente, há muitos conflitos no sistema em relação à maturação dos jovens pobres e negros, por conta de famílias destruídas, por causa da ausência do pai, do impacto das gangues, e, certamente, também por causa de drogas. Então o desenvolvimento normal desses jovens não acontece. Não existe esse problema, por exemplo, com a população negra da África do Sul, pois os negros de lá não foram escravos e ainda têm ciência da própria tribo. O que aconteceu no Brasil é que os escravos foram separados de sua terra natal, ficando longe da influência de suas tribos, tudo ficou fragmentado. Faltam princípios organizados. É uma coisa que existia com o Mandela, que agia como uma espécie de chefe de tribo. Mas uma população se torna caótica se é jogada nas ruas sem qualquer tipo de estrutura ou tradições que os deixe em conformidade com as leis e que os faça ter uma vida significante. Existe um ditado que diz: “É preciso todo um vilarejo para se criar uma criança”. É isso mesmo. Mas também precisamos de trabalhos disponíveis. Então, o sistema precisa criar vantagens em impostos, por exemplo, e incentivos para criar oferta de trabalhos mais braçais para esses jovens. Porque senão eles não são empregáveis.

ConJur — Como é possível recriar esse laço histórico perdido?
Don Beck — Um jovem em Chicago se junta a uma tribo porque ele quer ser amado. E por ser amado ele vai ter funções. Isso dá estabilidade à vida deles. As gangues são, então, substitutas das tribos. Certamente, pode haver um crescimento da influência de times esportivos, por exemplo. Mas no final das contas, o que eles precisam é de emprego, porque é isso que gera receita. Então precisamos de um plano muito maior. Eu estava numa convenção de finanças no Caribe na qual se discutiu a possibilidade de trabalhos em tecnologia para os palestinos. Só que eles não querem isso. Querem fábricas de cimento, que é trabalho braçal. Porque isso dá a eles um trabalho estável, das 8h às 5h, porque eles não precisam passar pelos postos de checagem israelenses, por exemplo. Aí podem vender muito concreto no Oriente Médio, que é um mercado grande. Então a decisão foi de não levar a Cisco, mas fábricas de cimento. Isso é um exemplo de como adaptar as oportunidades comerciais em comunidades para absorver os trabalhos para os tipos de pessoas que precisam deles. É simplesmente um exemplo do que precisa ser feito.

ConJur — Em seu trabalho, o senhor fala de espirais de desenvolvimento, tanto pessoal quanto coletivo. A questão dos jovens é importante nisso.
Don Beck — O que eu fui capaz de identificar com os anos de pesquisa pesada é que há estágios de desenvolvimento. Isso é o que segue nosso programa da juventude. A ideia principal é encontrar jeitos naturais de desenvolvimento dentro da mente. Estruturas necessárias para lidar com as complexidades do mundo. Fizemos uma cobertura disso durante muitos anos em projetos ao redor do mundo. E foi assim que eu consegui trabalhar na África do Sul. Os problemas da África do Sul nunca foram sobre raça. São sobre sistema de valores.

ConJur — Até o apartheid?
Don Beck — Sim. Da mesma forma que os problemas no Oriente Médio não são por causa da religião.

ConJur — Israel tem sido acusado de promover uma espécie de apartheid no século 21. Essa é a uma palvra apropriada para o que ele vem fazendo?
Don Beck — Apartheid é a palavra africana para “segregação”. Foi o que aconteceu quando os europeus chegaram a Cape Town, em 1652. Eles trouxeram suas armas e sua Bíblia. Sua entrada numa sociedade de tribos não foi boa. Todos os problemas raciais — dos quais o apartheid foi uma manifestação — foram por conta de diferentes níveis de desenvolvimento ao redor do mundo, não eram todos iguais. Por isso, não é um sistema racial. Ainda assim, as condições de vida e os códigos genéticos, por exemplo, ajudam no jeito como as sociedades se densolvem. Sociedade não é um sistema permanente, é uma adaptação evolutiva das condições de vida.

ConJur — O problema na África não foi raça. Na Oriente Médio, não é religião. O problema no Brasil também é uma questão de valores? E como entendê-los e ajustá-los?
Don Beck — Eu vejo os mesmo padrões na África e Oriente Médio, lugares onde o sistema de valores é o problema. Eles continuam a criar problemas e bagunça. Muita gente, muita oportunidade, muita complacência.

ConJur — O senhor acredita que possamos ter uma Constituição global?
Don Beck — Ainda não. No futuro certamente. Mas até mesmo a Organização das Nações Unidas agora é uma entidade muito fraca. A gente vai ter que esperar um tempo, porque ainda há muitos grupos em diferentes estágios de desenvolvimento.

ConJur — Essa ideia de uma constituição global não é uma ideia de uma sociedade centrada no ser humano? Não partiria daí criar uma mesma lista de valores para a comunidade mundial?
Don Beck — São os mesmo valores. Mas uma sociedade é constituída por tipos de pessoas diferentes e em estágios diferentes de desenvolvimento. O olhar mais humano é uma chance de reconhecer essas diferenças e amenizar os conflitos entre eles.

Conjur — A ideia do Direito Penal do Inimigo, que cria uma relação de “nós contra eles”, é um ponto muito importante na atual conjuntura do Direito brasileiro.
Don Beck — É preciso aprender a amenizar o espaço entre os grupos e reduzir o egocentrismo envolvido nesses conflitos, de forma que a sociedade emerja disso de um jeito mais pacífico e em um modelo mais positivo. É o que fizemos na África do Sul. Apesar de muitos acharem que teríamos uma nova guerra, não tivemos.

ConJur — Nós temos visto no Brasil a aprovação de punições maiores para crimes específicos, como se isso fosse determinante para a redução da criminalidade. A punição é, em si, uma solução?
Don Beck — Há sempre jeitos de punir alguém. Muitas vezes o isolamento é o último recurso. Mas sou inclinado a acreditar que, baseados em estudos de DNA e em dimensões biológicas do cérebro, podemos começar a identificar o desequilíbrio químico em algumas pessoas. Estudos que provam isso no campo da Neurologia.

ConJur — Esse pensamento biológico sobre a criminalidade não é um retrocesso?
Don Beck — Há diferentes tipos de dinâmicas e muitas são provocadas quimicamente. Há novas técnicas para lidar com casos radicais. Eu pesquiso a família, a comunidade local e os problemas sociais para chegar a essa conclusão.

ConJur — Os tribunais internacionais deveriam ter mais poder?
Don Beck — Todos os países têm prioridades em valore internos. Americanos são pessoas peculiares. Nós não gostamos de nos submeter às regras de ninguém mais. Mas eu acho que é preciso haver cortes internacionais.

ConJur — Como as decisões dessas cortes podem ser cumpridas ou reforçadas?
Don Beck — É preciso ter mais casos. Eu passei um tempo trabalhando na Sérvia, e muitas daquelas pessoas não temiam as consequências dos tribunais internacionais. Acho que é preciso haver alguns resultados, para que os tribunais sejam notados e entrem no radar mundial.

ConJur — Por que o senhor veio se reunir com advogados no Brasil?
Don Beck — Eu venho de uma família de advogados, então sou muito sensível a habilidades pragmáticas. Tive muito prazer em trabalhar com profissionais da área no Brasil. A maioria entre 30 e 40 anos de idade, com um jeito moderno de pensar, sem tanta “raiva”, sem aquele ponto de vista que imagina o outro lado como um inimigo. Nós temos um conjunto de condições mais colaborativas na Justiça hoje, todo mundo fala sobre isso. É um sinal de que os profissionais estão tendo um senso melhor e diferente de mediação. Tenho um bom amigo em Los Angeles que trabalha com divórcio de forma diferente. É um divórcio consciente em vez de um modelo imposto.

ConJur — Nelson Mandela foi preso como terrorista e foi solto majoritariamente por opinião pública. Como podemos lutar contra os terroristas sem sermos preconceituosos?
Don Beck — Ele era um caso único. Eu costumava falar com os policiais da cadeia antes de ele ser solto. E eles falavam que ele era o ser humano mais incrível que eles já tinham conhecido. Eu escrevi no jornal na África do Sul como o país poderia mudar com ele. E quando ele saiu da prisão, me ligou perguntando o que eu estava fazendo e se eu queria ajudá-lo. Ele controlava seu próprio caminho. Sabia, por exemplo, que era melhor não ser solto em um determinado momento porque era perigoso para ele.

ConJur — Não conseguimos pensar nele como terrorista...
Don Beck — Ele não era. Ele era um advogado. Mas a África do Sul classificou todo mundo como terrorista. Com certeza eu também era considerado um. O problema era a falta de habilidade para entender as diferenças entre os africanos e os europeus. Nos EUA, houve uma guerra civil por causa da dificuldade em entender as diferenças entre brancos e negros, entre o Norte e o Sul.


Marcos de Vasconcellos é chefe de redação da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 18 de outubro de 2015, 8h25

Turma isenta doméstica autônoma e sua contratante de pagarem contribuição previdenciária

A União perdeu no Tribunal Superior do Trabalho recurso julgado pela Quarta Turma contra decisão que impediu a incidência de contribuições previdenciárias sobre valor de acordo judicial em relação a trabalho doméstico sem vínculo de emprego. Manteve-se entendimento de que a prestação de serviços domésticos autônomos afasta a aplicação de contribuições sociais na forma pretendida pela União.

Após o juízo da 1ª Vara do Trabalho de Jandira (SP) homologar o acordo, a Fazenda Nacional recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (São Paulo-SP) para pedir descontos previdenciários sobre o valor ajustado, R$ 12 mil. Segundo a União, a contratante neste caso se insere entre os financiadores da seguridade social listados no artigo 195, inciso I, alínea "a", da Constituição Federal, que aborda as empresas, as entidades a elas equiparadas e os empregadores.

O Regional julgou improcedente o pedido, visto que a tomadora de serviços não empregava a doméstica tampouco era contribuinte individual assemelhada a uma empresa. Diante dessa constatação, o TRT a considerou isenta das contribuições sociais.

A Fazenda Nacional ainda pediu o desconto da contribuição que, segundo ela, deveria ter sido paga pela doméstica. O TRT de São Paulo-SP indeferiu a pretensão, ao concluir que, nessas circunstâncias, o recolhimento precisa ocorrer por iniciativa própria da trabalhadora, de acordo com o artigo 30, inciso II, da Lei 8.212/1991.

TST

A relatora do recurso da União ao TST, desembargadora convocada Cilene Ferreira Santos, entendeu que a decisão do Regional não violou o artigo 195, inciso I, alínea "a", da Constituição. Ela ratificou a avaliação de que a receptora dos serviços não empregava a doméstica nem era empresa ou entidade similar. Também disse ser ilegal impor à contratante o recolhimento de contribuição previdenciária, porque ela é pessoa física, contribuinte individual e inexiste prova de que exerça atividade econômica.

Por fim, a desembargadora convocada também rejeitou o item do recurso pelo qual a União pretendia o desconto previdenciário sobre o valor que a trabalhadora recebeu. Cilene Santos julgou improcedente esse pedido, já que a Fazenda Nacional não atendeu a pressuposto recursal obrigatório.

A decisão foi unânime.

(Guilherme Santos/RR)

Processo: RR-60-59.2010.5.02.0351

O TST possui oito Turmas julgadoras, cada uma composta por três ministros, com a atribuição de analisar recursos de revista, agravos, agravos de instrumento, agravos regimentais e recursos ordinários em ação cautelar. Das decisões das Turmas, a parte ainda pode, em alguns casos, recorrer à Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1).

Fonte: TST

Ex-bancário receberá diferenças de complementação de aposentadoria por decisão “salomônica”

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(Qui 8 Out 2015 18:30:00)

A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) aplicou critério de direito proporcional para deferir diferenças de complementação de aposentadoria requeridas por um antigo empregado do Banco do Brasil S.A. Ele afirma ter sido prejudicado porque a Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil (Previ) calculou sua complementação de aposentadoria com base nas regras instituídas após 1997.

Admitido em 1978 e desligado do BB em 2007, o trabalhador alega ter direito adquirido a receber a complementação conforme Regulamento de 1967, vigente quando ele foi contratado, com regras que se incorporaram ao seu contrato de trabalho e lhe são mais benéficas. Segundo o relator do recurso, ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, o exame da controvérsia deve ser feito com base nas normas regentes do sistema previdenciário complementar privado.

O ministro esclareceu que, de acordo com a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, "não há direito adquirido a regime previdenciário". Mas há uma exceção a esse posicionamento: quando o segurado já houver implementado todas as condições necessárias para desfrutar do benefício, "hipótese em que se assegura o respeito ao direito adquirido que poderá ser exercido a qualquer tempo", explicou.

"Na previdência privada, corresponderia ao instante em que o participante reúne todos os requisitos para tornar-se elegível ao benefício". No caso do bancário que ajuizou a ação, esse direito, na avaliação do ministro, ainda estava em fase de formação, "por isso, o suposto direito sequer existia". Ao propor uma nova forma de resolver esse tipo de situação, o relator classificou-a de decisão "salomônica".

Segundo Cláudio Brandão (foto), "a solução encontra-se a meio caminho das teses extremadas (invalidade ou pleno valor das mudanças promovidas)". Ele considera que é uma forma de preservar o princípio da boa-fé dos participantes, "quanto aos efeitos provenientes do tempo de filiação ao plano de benefícios e aos direitos conquistados em tempo pretérito".

Explicou que o bancário acumulou direitos no período em que se vinculou a cada um dos regulamentos regentes dos planos de previdência privada - direitos proporcionais. Esse entendimento utiliza o conceito de direito acumulado, pelo qual os efeitos jurídicos gerados pelo período de vinculação do participante a determinado plano de benefícios se incorporam a seu patrimônio de forma proporcional ao tempo de filiação.

"Se o participante se vinculou a determinado regulamento por seis anos do total de 35 necessários para a obtenção do direito, incorporará ao seu patrimônio jurídico 6/35 avos do benefício contratado, regido conforme o conjunto de regras que até então o definia, os quais ficarão resguardados e protegidos de alterações posteriores que venham a atingi-lo", exemplificou.

Prescrição parcial

O trabalhador recorreu ao TST porque, anteriormente, o Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ) extinguiu o processo. Para o TRT, a lesão ao direito de que o trabalhador seria titular concretizou-se quando foi paga, pela primeira vez, a complementação de aposentadoria, em 29/05/2007. Por terem transcorrido mais de dois anos até o ajuizamento da ação (8/12/2009), concluiu pela prescrição total das pretensões do bancário.

Ao examinar o processo, o ministro Cláudio Brandão considerou se tratar de uma típica obrigação pós-contratual, pois sua exigibilidade só surge com o término do contrato de trabalho. "Nessa hipótese, incide apenas a prescrição parcial e quinquenal", concluiu, com base na Súmula 327 do TST, que considerou contrariada pela decisão do TRT.

A Sétima Turma, então, afastou a prescrição total. Com base no artigo 515, parágrafo 3º, do CPC, julgou os pedidos parcialmente procedentes e deferiu ao trabalhador diferenças de complementação de aposentadoria decorrentes da aplicação proporcional do regulamento de 1967, em relação ao período em que permaneceu a ele vinculado até sua alteração.

(Lourdes Tavares/RR)

Processo: RR - 162200-56.2009.5.01.0075

O TST possui oito Turmas julgadoras, cada uma composta por três ministros, com a atribuição de analisar recursos de revista, agravos, agravos de instrumento, agravos regimentais e recursos ordinários em ação cautelar. Das decisões das Turmas, a parte ainda pode, em alguns casos, recorrer à Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1).

Fonte: TST

Compradora desistente terá de pagar taxa de ocupação por todo o tempo em que ficou no imóvel

Uma compradora de imóvel que pediu rescisão do compromisso de compra e venda por não conseguir pagar as parcelas terá de indenizar a construtora por todo o tempo em que esteve na posse do bem. A decisão é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que levou em conta as peculiaridades do caso.

O compromisso de promessa de compra e venda é um tipo de contrato preliminar em que o promitente vendedor (aquele que promete vender) se obriga a passar a escritura do imóvel ao promitente comprador (aquele que se compromete a comprar) após o pagamento integral do preço combinado, quando então é assinado o contrato definitivo.

O Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul (TJMS) havia definido que a compradora desistente receberia de volta o que pagou, com juros e correção monetária. A decisão impediu que a construtora retivesse valores relativos a corretagem, publicidade e outras despesas administrativas.

O tribunal estadual também afirmou que seria devida uma taxa de ocupação (aluguéis), mas apenas pelo período em que a compradora permaneceu no imóvel sem pagar as parcelas.

Tudo como antes

Ao analisar o recurso da construtora, o relator, ministro Luis Felipe Salomão, disse que a Segunda Seção do STJ já confirmou a possibilidade de o comprador encerrar o contrato quando não conseguir mais pagar a dívida. Nesse caso, caberá o ressarcimento parcial do que foi pago. Em geral, a jurisprudência considera que a construtora pode reter até 25% do valor pago para cobertura dos custos administrativos.

O ministro explicou que o efeito pretendido é deixar as partes, tanto quanto possível, na situação em que estavam antes do negócio. No caso, porém, a retenção das despesas administrativas não foi autorizada pelo TJMS.

Salomão esclareceu que a retenção de valores pela construtora não se confunde com o pagamento pelo uso do imóvel. O relator avaliou que a taxa de ocupação deve incidir desde o início da ocupação – que se deu logo após a assinatura do compromisso de compra e venda – até a devolução do imóvel. Do contrário, haveria enriquecimento sem causa do comprador.

“Se as partes são restituídas ao estado inicial, a taxa de ocupação deve abranger todo o tempo de posse sobre o imóvel”, disse o ministro. No caso, se fosse mantida a decisão do TJMS, a construtora não seria ressarcida pelo período compreendido entre a imissão na posse do imóvel e a data em que as parcelas deixaram de ser pagas.

Fonte: STJ